HS-01 · Juin 2026
Pour une Lex Mercatoria 2.0 et un Habeas Mens du dirigeant
Résumé éditorial
Hors-série fondateur de la revue. Première qualification juridique de la sûreté de l'intention comme branche émergente de la sécurité économique du dirigeant. L'article articule trois objets hiérarchisés : la Lex Mercatoria 2.0, qualification descriptive des architectures contemporaines d'orientation de la décision par six vecteurs convergents, juridique, culturel, financier, normatif privé, infrastructurel et de politique publique ; la sûreté de l'intention, protection de l'autonomie décisionnelle face à la capture cognitive systémique ; et l'Habeas Mens du dirigeant, cristallisation juridique opératoire par transposition raisonnée de l'habeas corpus, dont la portée modulatrice de la responsabilité demeure une construction jurisprudentielle que l'article ouvre sans prétendre la clore.
Travailler le temps long dans un temps court : telle est la définition de la fonction dirigeante. Cette torsion temporelle est consubstantielle à l’exercice du mandat social. Aucun dispositif juridique ne saurait l’abolir sans dénaturer la fonction elle-même.
Cette torsion devient cependant injuste lorsque le temps long qui jugera la décision est radicalement étranger au temps court dans lequel elle a été prise. La doctrine économique dominante s’inverse, les meilleures pratiques d’hier deviennent les erreurs reconnues d’aujourd’hui, les architectures qui orientaient le raisonnement passent à d’autres orientations. Le dirigeant, lui, demeure responsable. Cette dissymétrie n’est plus contingente. Elle est devenue structurelle, parce que la matière intentionnelle de la décision dirigeante est désormais produite ailleurs que dans la conscience de celui qui la signe.
Le présent texte qualifie ce phénomène. Il propose trois objets articulés. La Lex Mercatoria 2.0 décrit les architectures contemporaines d’orientation. La sûreté de l’intention protège l’autonomie décisionnelle du dirigeant. L’Habeas Mens du dirigeant en formule la cristallisation juridique opératoire. Aucun de ces trois objets ne prétend exonérer le dirigeant. Tous trois posent qu’il ne peut être tenu juste que dans la mesure où la matière de sa volonté lui appartient véritablement.
Cet article est le premier volet d’un travail plus large. L’ouvrage Diriger quand même, en cours de rédaction, en déploiera la contrepartie éthique sous la doctrine du dépositaire. Le droit module partiellement la responsabilité, l’éthique n’excuse jamais. C’est ensemble que ces deux registres rendent la fonction tenable et juste.
Un dirigeant français, à la tête d’une entreprise stratégique, se trouve confronté à une décision dont les conséquences engageront sa responsabilité pour des années. Ses conseillers juridiques la lui présentent comme conforme aux exigences réglementaires européennes nouvellement entrées en vigueur. Ses consultants en stratégie l’estiment alignée sur les meilleures pratiques internationales. Sa direction financière la juge acceptable au regard des contraintes de notation extra-financière. Sa direction de la conformité la dit nécessaire pour préserver l’accès aux marchés. Le dossier est volumineux, les annexes techniques nombreuses, le calendrier serré, la réunion du conseil d’administration imminente. Le dirigeant signe. La décision est prise. Elle lui est imputable.
Quatre ans plus tard, l’environnement réglementaire a changé. La doctrine économique dominante s’est retournée. Les meilleures pratiques d’hier sont devenues les erreurs stratégiques d’aujourd’hui. La décision qui paraissait conforme se révèle avoir engagé l’entreprise dans une trajectoire que personne, parmi les acteurs qui en avaient produit l’orientation, ne reconnaît plus comme sienne. Le dirigeant, lui, demeure juridiquement responsable. Devant le juge commercial, devant le conseil d’administration de son successeur, devant les agences de notation, devant le commentaire historique reconstitué, il sera celui qui a décidé.
Ce qui se joue dans cet écart entre l’instant de la décision et le moment du jugement est ce que cet article entend qualifier sous le terme de sûreté de l’intention. Le droit français contemporain ne sait pas saisir ce phénomène. Ses catégories ont été calibrées pour appréhender la faute aiguë, manifeste et imputable à un acteur identifié. Elles ne sont pas faites pour saisir la dilution systémique de la décision dirigeante dans un environnement de capture cognitive structurelle. Trois signaux indiquent que ce phénomène est désormais structurel.
Un détail mérite d’être posé d’emblée. Le néologisme latin que la doctrine élaborera au terme de ce parcours, Habeas Mens du dirigeant, sera précisément la formulation juridique de cette protection nouvelle. Il opère une transposition raisonnée de la garantie séculaire de l’habeas corpus sur le plan de la volonté décisionnelle. La question qu’il qualifie était donc présente dans l’imaginaire bien avant que le droit ne la formule. La généalogie complète sera dite dans le chapitre consacré à l’Habeas Mens du dirigeant ; il suffit ici de noter que la sûreté de l’intention n’invente pas son objet, elle l’hérite.
Le premier signal est le retard chronique de la transposition de la directive NIS 2 sur la cybersécurité des entités essentielles, dont le calendrier français peine à se stabiliser malgré l’urgence opérationnelle. Le deuxième est la symétrie déséquilibrée diagnostiquée par Vincent Mazauric, président de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, lors du colloque du 4 décembre 2025. Cette dissymétrie oppose l’article 8 ter de la loi narcotrafic à l’article 16 bis du projet de loi sur la résilience des infrastructures. Elle révèle l’incapacité de l’État français à traiter de manière cohérente les techniques de renseignement utilisées en interne et celles auxquelles il consent face aux puissances étrangères. Le troisième est la dépendance des architectures numériques européennes confirmée par Nicolas Lerner, directeur général de la sécurité extérieure, à hauteur de 80 % des technologies en usage produites hors du périmètre européen.
Ces trois signaux ne sont pas isolés. Ils annoncent une configuration plus profonde dans laquelle la décision dirigeante se prend désormais sous l’orientation d’architectures qui ne sont ni étatiques ni démocratiquement légitimées, et dont la qualification juridique reste à formuler.
Cet article propose cette qualification. Il porte trois objets juridiques hiérarchisés que la suite de la démonstration distinguera explicitement. Le premier objet, qui constitue le centre de gravité du texte et qui en porte la charge probatoire principale, est la qualification descriptive des architectures contemporaines d’orientation de la décision dirigeante. Cette qualification est articulée en six vecteurs convergents par la doctrine de la Lex Mercatoria 2.0. Le deuxième objet, qui constitue l’horizon philosophique de la démonstration sans en porter en propre la charge probatoire, est la protection de l’autonomie décisionnelle du dirigeant. Cette protection est exprimée par la sûreté de l’intention comme branche émergente de la sécurité économique. Le troisième objet, qui constitue la dérivation opératoire des deux premiers, est la construction d’un standard de vigilance décisionnelle. Par ce standard, le juge appréciera, in concreto et au cas par cas, la qualité de l’arbitrage exercé par le dirigeant face aux architectures qualifiées. La cristallisation juridique de cette articulation prend la forme du néologisme Habeas Mens du dirigeant, transposition raisonnée de l’habeas corpus historique sur le plan de la volonté décisionnelle. Sa portée modulatrice de la responsabilité demeure une construction jurisprudentielle progressive que le présent texte ouvre sans prétendre la clore.
Le droit nouveau ainsi proposé ne tient que par sa contrepartie éthique, qui appartient à la doctrine du dépositaire que portera l’ouvrage Diriger quand même. Le présent travail n’a pas vocation à la déployer en propre. Le dirigeant peut commettre des erreurs ; l’éthique exige qu’il ait l’humilité de les reconnaître. Ce qu’il ne peut pas, c’est se perdre : décider pour de mauvaises raisons, céder à la flatterie de l’ego, entrer dans le déni du réel. Être dirigeant, c’est travailler le temps long dans un temps court. La sûreté de l’intention est ce qui rend cette torsion tenable et juste.
Une qualification est requise avant que la démonstration ne se déploie. Tenter d’élaborer un objet juridique nouveau suppose de répondre à trois questions préalables, sous peine de tomber dans la métaphore généreuse. La tradition doctrinale française pose ces trois questions à toute catégorie qui se propose à la pensée du droit. Quel est l’objet protégé ? Quelle est la nature du phénomène contraire qui justifie sa protection ? Quel est le droit qui en résulte ? Ces trois opérations ne sont pas un exercice rhétorique : elles déterminent la solidité de la catégorie et la possibilité même de sa mise en œuvre ultérieure devant le juge.
Elles sont conduites ici dans le cadre du droit commercial, droit des sociétés et droit civil de la responsabilité, sans recours au droit pénal au sens strict qui sera mobilisé seulement par analogie raisonnée. Cette discipline n’a rien d’arbitraire ; elle tient à la nature commerciale et civile de la responsabilité dirigeante, qui est l’objet propre du concept que l’article propose.
L’objet que la sûreté de l’intention entend protéger est l’intention au sens juridique du terme, à distinguer avec soin de l’intention au sens psychologique. L’intention au sens psychologique désigne un état mental, fait de désirs, de croyances et de mobiles, qui relève du for intérieur de la personne et appartient au registre clinique ou philosophique. Cette intention-là n’a pas sa place dans le droit, qui ne s’occupe pas des états mentaux pour eux-mêmes et qui n’a ni les outils, ni la légitimité, ni la compétence pour les qualifier.
L’intention au sens juridique désigne tout autre chose. Elle désigne l’acte de volonté qui fonde la décision et qui rend cette décision imputable à son auteur. Elle n’est pas l’état mental qui précède la décision : elle est la décision elle-même en tant qu’elle s’attribue à un sujet juridique responsable. Sans intention au sens juridique, il n’y a pas de décision imputable, il n’y a qu’un comportement non imputable. Avec intention au sens juridique, il y a une décision dont la responsabilité juridique peut être recherchée, devant les tribunaux compétents et selon les standards applicables.
Cette distinction n’est pas une subtilité d’école doctrinale. Elle commande tout ce qui suit. Le dirigeant qui décide est juridiquement réputé décider intentionnellement au sens où sa décision lui est imputable. L’article L.225-251 du Code de commerce vient saisir cette imputabilité comme fondement de la responsabilité civile des dirigeants. Il s’étend par identité de régime à toutes les formes sociales connues du droit français 1. La signature du dirigeant au bas d’une délibération ou d’un acte de gestion suffit à constituer l’intentionnalité de l’acte, indépendamment de ce que le dirigeant éprouvait, désirait ou croyait au moment de signer.
L’intention au sens juridique présente trois caractères que la suite de la démonstration doit préserver. Premier caractère, elle est attribuable : elle s’attache à un sujet juridique identifié dont elle constitue l’acte. Deuxième caractère, elle est opposable : l’acte qu’elle fonde produit des effets juridiques que ce sujet ne peut pas dénier rétroactivement. Troisième caractère, elle est présumée libre : le droit la traite comme l’expression d’une volonté autonome, sauf à démontrer qu’elle a été viciée par une circonstance reconnue. Ces trois caractères constituent ensemble le régime classique de l’intentionnalité dirigeante, qui structure toute la responsabilité civile et commerciale du dirigeant depuis que le droit positif français connaît cette catégorie.
La sûreté de l’intention protège cette intention au sens juridique et elle la protège dans la durée. Elle ne s’occupe pas de l’instant ponctuel où le dirigeant signe une délibération particulière, dont la qualification ressortit aux régimes classiques de la faute et de la responsabilité. Elle s’occupe de la cohérence sur le temps long de l’intentionnalité véritable du dirigeant face aux architectures qui tendent à la déplacer. Cette précision situe d’emblée la sûreté de l’intention hors du périmètre des catégories existantes du droit français, qui appréhendent la faute aiguë, manifeste et détachable des fonctions ou la faute instantanée. La jurisprudence stabilisée depuis l’arrêt Seusse de la chambre commerciale du 20 mai 2003 (no 99-17.092) a constitué la faute séparable des fonctions. La sûreté de l’intention ne vise pas la déviation manifeste qui se révèle dans l’instant. Elle vise la conformité apparente qui se révèle compromise dans la durée.
Le phénomène contraire à l’intention au sens juridique et qui justifie qu’une sûreté lui soit accordée, est ce que l’article propose de désigner sous le terme de capture cognitive. Le mot doit être manié avec précaution, parce qu’il pourrait être entendu dans un sens péjoratif qui n’est pas le sien ici. Capture cognitive ne signifie ni manipulation déloyale, ni endoctrinement, ni perte de raison. Le terme désigne une catégorie technique qui vise un mécanisme objectivable, sans porter en lui-même aucun jugement moral.
La capture cognitive désigne la situation dans laquelle l’acte décisionnel du dirigeant conserve sa forme intentionnelle apparente. Il est signé, daté, motivé, conforme aux statuts et aux procédures. Pourtant, sa matière intentionnelle réelle a été produite ailleurs que dans l’esprit du décideur juridique, par des architectures externes qui ont préformé ou déformé son orientation.
Cette définition appelle deux précisions immédiates qui en délimitent rigoureusement la portée. Première précision : la capture cognitive ne se confond pas avec l’influence, qui est consubstantielle à toute décision humaine et qui ne constitue ni un défaut ni une pathologie. Tout dirigeant décide sous l’influence de ses lectures, de ses conseils, de ses échanges, de son environnement intellectuel et professionnel. Cette influence-là est légitime ; elle constitue le tissu ordinaire de la délibération, et le droit ne saurait l’écarter sans dénier au dirigeant sa qualité d’être humain inséré dans une société.
La capture cognitive vise tout autre chose. Elle vise les situations dans lesquelles l’influence devient déplacement structurel, et presque marchand dans nombre d’hypothèses. L’intentionnalité véritable de l’acte se loge alors non plus dans l’esprit du décideur informé par son environnement, mais dans l’architecture externe qui a produit cet environnement, le plus souvent en monnayant la production de cette orientation. Le conseil se vend, l’expertise se vend, la conformité se vend, la notation se vend, la mise en compatibilité extra-financière se vend.
Cette dimension marchande n’est pas accessoire. Elle ajoute au déplacement une rente que l’auteur réel de l’orientation extrait du dirigeant à qui le droit imputera la responsabilité finale. On pourrait dire, avec un peu d’exagération, que les entreprises rémunèrent ainsi les acteurs mêmes qui produisent les orientations dont elles auront à porter seules les conséquences. L’image est forte et appelle la nuance qu’elle exige, mais elle exprime une réalité économique objective dans un nombre croissant de cas. Elle pose une situation difficilement acceptable au regard du droit à l’intégrité du processus décisionnel. L’intention apparente de l’entreprise (rémunérer un prestataire de service) recouvre une conséquence structurelle (renforcer l’acteur qui orientera ses décisions futures) que cette intention n’a probablement pas eu pour fin. Le seuil entre influence et déplacement n’est pas une frontière fixe ; il est un standard que la jurisprudence aura à construire et que les chapitres suivants entendent objectiver. Le principe de la distinction doit être posé d’emblée.
Seconde précision, la capture cognitive est exogène, et c’est ce qui la distingue radicalement de toute catégorie clinique. Le droit pénal français connaît, à l’article 122-1 alinéa 2 du Code pénal, une catégorie d’altération endogène du discernement par trouble psychique ou neuropsychique, médicalement objectivable et constatée par expertise psychiatrique, qui justifie la modulation de la peine encourue. Cette catégorie pénale, qui ne sera mobilisée dans l’article que par analogie raisonnée et explicite aux chapitres suivants, vise un trouble qui prend naissance dans la personne elle-même.
La capture cognitive, telle que l’article la qualifie, vise au contraire une altération qui prend naissance dans les architectures externes qui s’imposent à la personne. Le dirigeant capté n’est pas malade, ni altéré dans son discernement au sens médical. Il est dans la plénitude de ses moyens cognitifs ordinaires. Ce qui est altéré n’est pas sa capacité de discernement, c’est l’objet sur lequel ce discernement s’exerce, parce que cet objet a été préformé par les architectures qui l’environnent. La distinction entre endogène et exogène est doctrinale et structurante. Elle protège la catégorie nouvelle contre tout glissement vers le registre clinique, et situe la sûreté de l’intention dans un registre strictement juridique et structurel, non clinique.
La capture cognitive, ainsi qualifiée, est systémique. Elle ne se limite pas à une catégorie particulière d’acteurs ou à un type isolé de pression. Elle s’opère par une pluralité de vecteurs convergents qui exercent ensemble une orientation cumulative sur la décision dirigeante. Six vecteurs au moins peuvent être identifiés sans prétention à l’exhaustivité.
Premier vecteur, juridique : le lawfare et l’extraterritorialité juridique. Le recours américain et chinois aux dispositifs législatifs et réglementaires à portée extraterritoriale est qualifié de lawfare dans la doctrine de sécurité économique. Il constitue l’une des formes les plus visibles de la capture cognitive contemporaine, et la plus directement saisissable par le droit positif. Le dirigeant français qui décide aujourd’hui le fait sous la menace permanente d’une juridiction étrangère. Cette menace est exercée principalement par les États-Unis et la Chine, qui imposent au dirigeant français des règles qu’aucun parlement français n’a votées.
Deuxième vecteur, culturel : les modes managériales et la doxa professionnelle. Elles produisent des grilles de lecture préformatées que le dirigeant adopte sans toujours percevoir qu’il les adopte. Les cycles successifs des méthodes (qualité totale, business process reengineering, lean management, agilité, purpose-driven company, entreprise libérée, quiet quitting, et autres) ne sont pas neutres. Chacun impose à son moment une orientation idéologique présentée comme un savoir technique. Chacun se révèle, avec le recul, comme un déplacement particulier de l’intentionnalité dirigeante vers une grille extérieure qui se vendait elle-même comme rationnelle et conforme aux meilleures pratiques internationales.
Troisième vecteur, financier. Ce vecteur recouvre les covenants bancaires, les exigences actionnariales de court terme, les notations financières et extra-financières. Il oriente, par contrainte économique, les décisions dirigeantes selon des critères qui ne sont pas ceux du long terme stratégique. Ces dispositifs orientent la décision par contrainte économique tout en laissant intacte la responsabilité juridique du dirigeant. Le pouvoir des fonds activistes, qui imposent aux conseils d’administration des résolutions stratégiques sous menace de campagne publique, en est l’une des illustrations les plus aiguës, mais il n’en est qu’une parmi d’autres.
Quatrième vecteur, normatif privé : les critères extra-financiers ESG, la taxonomie européenne, les frameworks de reporting de la directive CSRD du 14 décembre 2022, les agences de notation extra-financière. Ces dispositifs imposent des standards de décision produits par des architectures privées de normativité dont la légitimité ne procède d’aucun mandat démocratique, et qui s’imposent néanmoins à toute entreprise souhaitant conserver son accès aux marchés financiers et à l’assurance-crédit.
Cinquième vecteur, infrastructurel : les architectures numériques, les plateformes d’intermédiation, les opérateurs de paiement et de transit, qui imposent les conditions d’accès aux marchés et aux infrastructures critiques. La dépendance documentée des architectures numériques européennes aux opérateurs américains, à hauteur de 80 % des technologies en usage déjà mentionnée en introduction, en constitue l’illustration la plus visible.
Sixième vecteur, et non le moindre, politique publique : les sous-jacents idéologiques des réglementations et des politiques économiques françaises et européennes elles-mêmes. Ces sous-jacents orientent massivement les décisions dirigeantes selon des doctrines dont l’erreur ne se révèle qu’avec le recul historique. Deux exemples permettent de qualifier ce vecteur sans le caricaturer.
La doctrine du fabless européen des années 1990 et 2000 a accompagné le choix politique de favoriser le modèle de l’entreprise sans usine en déléguant la production à des fondeurs asiatiques. Elle a structuré pendant deux décennies les décisions dirigeantes dans les industries de pointe européennes. La pénurie de semi-conducteurs de 2020 et 2022 a révélé le coût stratégique de cette dépossession. Elle a conduit l’Union européenne à adopter en urgence le règlement European Chips Act du 13 septembre 2023, pour tenter de reconstituer une capacité industrielle qu’aucune politique publique n’avait défendue à temps.
Le rêve français du pays de services a accompagné la désindustrialisation des années 1980 à 2010, sous la doctrine implicite que la France serait un pays de conception et de services tandis que les autres seraient les pays de production. Cette doctrine présentait le transfert des activités productives, particulièrement polluantes, vers d’autres pays comme une montée en gamme vertueuse. Elle s’est révélée doublement perdante : elle n’a pas empêché la captation de la valeur immatérielle par d’autres acteurs, et elle a privé la France d’une base industrielle dont la reconstitution coûte aujourd’hui considérablement plus cher que sa préservation n’aurait coûté.
Dans les deux cas, le dirigeant qui a suivi la doctrine d’État a agi en parfaite conformité avec le cadre politique de son temps. Ceux qui l’ont contestée ont été marginalisés comme conservateurs ou nostalgiques. Le verdict rétrospectif est sévère. Il opère selon une intentionnalité reconstituée que le dirigeant de l’époque n’avait pas, parce que l’orientation politique elle-même avait préformé son cadre de décision. Ce vecteur protège l’article contre l’objection facile qui ferait de l’État la victime innocente du phénomène de capture, alors qu’il en est, dans certaines configurations historiques, l’un des producteurs majeurs.
Ces six vecteurs ne s’ajoutent pas, ils s’imbriquent. Leur imbrication produit l’environnement contemporain de la décision dirigeante, dans lequel l’intentionnalité véritable de l’acte décisionnel est constamment soumise à des forces de déplacement que le dirigeant ne maîtrise pas et que l’État, comme l’introduction l’a établi, n’arbitre plus.
Une expression populaire dit cette dissymétrie avec une justesse que la doctrine juridique aurait tort de mépriser. Les conseillers ne sont pas les payeurs. Celui qui produit l’orientation d’une décision n’est jamais celui qui en porte la conséquence juridique. Cette formule, à première lecture, semble décrire le seul rapport entre le conseil et la décision. La situation est celle dans laquelle un avocat, un cabinet de conseil, un conseiller financier ou un consultant en stratégie suggère une orientation que le dirigeant ratifie et dont il assume seul ensuite la responsabilité. La portée de la formule est en réalité bien plus large.
Elle énonce une loi générale de dissymétrie structurelle qui s’applique à toutes les architectures privées de normativité contemporaines. Elle vaut aussi pour les architectures publiques lorsqu’elles produisent des orientations payées en aval par les seuls acteurs économiques. L’agence de notation extra-financière dégrade une entreprise pour défaut de conformité, sans porter aucune responsabilité juridique pour les conséquences économiques de sa dégradation. L’agence de notation extra-financière dégrade une entreprise pour défaut de conformité, sans porter aucune responsabilité juridique pour les conséquences économiques de sa dégradation.
L’éditeur d’un référentiel sectoriel privé qui impose ses standards techniques aux opérateurs économiques ne porte aucune responsabilité pour les coûts de mise en conformité. L’opérateur d’une plateforme de paiement qui suspend l’accès d’un commerçant pour non-respect de ses conditions générales d’utilisation ne porte aucune responsabilité pour les pertes d’exploitation qui en résultent. La doctrine d’État qui a recommandé la délocalisation pendant trente ans n’a porté aucune responsabilité pour les conséquences industrielles de cette doctrine. Dans tous ces cas, l’auteur réel de l’orientation est juridiquement séparé de celui à qui le droit impute la responsabilité. Cette séparation n’est pas un accident mais la structure même du dispositif. Celui qui décide réellement de ce qui se fait n’est jamais celui que le droit peut atteindre.
Cette loi de dissymétrie structurelle se déploie sur un mécanisme physique qu’il faut désigner pour comprendre pourquoi elle s’aggrave plutôt qu’elle ne se résorbe. Les acteurs ancrés dans le monde réel, c’est-à-dire ceux qui possèdent des actifs tangibles (usines, stocks, salariés, immobilier), sont désavantagés par rapport aux acteurs purement virtuels qui n’opèrent que par architectures (plateformes, normes, médiations algorithmiques). La raison est juridique. Les actifs tangibles offrent des prises (fiscales, sociales, juridictionnelles, réglementaires, environnementales) que les architectures virtuelles refusent par leur nature même. Plus une entreprise possède d’actifs tangibles, plus elle est exposée aux contraintes que les architectures privées et les États producteurs de lawfare peuvent lui imposer. Plus une architecture est purement virtuelle, moins elle offre de prise à ces contraintes. Plus elle peut imposer ses propres règles à ceux qui restent attachés au réel, tout en ayant la capacité de « déménager » son siège juridique ou fiscal au gré des besoins ou des opportunités.
Cette dissymétrie virtuel-réel produit une dynamique d’auto-renforcement : l’incapacité étatique nourrit la capacité privée, qui creuse encore l’incapacité étatique. La capture cognitive du dirigeant s’inscrit dans cette dynamique. Elle n’est pas un phénomène contingent qui pourrait être corrigé par une réforme procédurale ou par un meilleur encadrement déontologique des prescripteurs. Elle est consubstantielle à la structure même de l’environnement décisionnel contemporain.
De l’objet protégé et du phénomène contraire résulte un droit à désigner et dont la portée doit être indiquée. La sûreté de l’intention prend la forme d’un droit à l’intégrité du processus décisionnel du dirigeant. Ce droit ne consiste pas à exonérer le dirigeant de sa responsabilité, ni à protéger son confort intellectuel, ni à lui garantir l’absence de pression dans l’exercice de ses fonctions. La pression, l’asymétrie d’information, la complexité, l’urgence font partie des conditions normales de la décision dirigeante et la sûreté de l’intention n’a pas vocation à les abolir. Le droit à l’intégrité du processus décisionnel consiste à garantir au dirigeant que son intentionnalité véritable, la matière de sa volonté délibérante, ne sera pas systémiquement déplacée sans qu’il en soit conscient et sans qu’il puisse en répondre.
Ce droit, posé comme principe à ce stade, suppose pour sa mise en œuvre concrète des chantiers doctrinaux que le chapitre consacré à l’Habeas Mens du dirigeant conduira en propre.
Le premier chantier est la traçabilité de l’intention. Si le droit à l’intégrité du processus décisionnel a un sens, il doit pouvoir être opposé à ceux qui produisent les architectures qui captent cette intégrité. Il ne saurait être opposé seulement à l’État qui aurait failli à les réguler. La traçabilité de l’intention est l’archivage du pourquoi de la décision, et non seulement du quoi. Elle est l’extension cognitive du procès-verbal du conseil d’administration et du compte rendu d’arbitrage, dans une dimension prenant en compte l’environnement de capture dans lequel la décision a été produite. Cette traçabilité ne vise pas à exonérer le dirigeant. Elle vise à permettre au juge, et plus largement à toute autorité qui aurait à apprécier sa responsabilité, de reconstituer le contexte de la décision et de l’apprécier dans des conditions équitables.
Le deuxième chantier est l’altération exogène du discernement par capture cognitive comme catégorie juridique. Par analogie raisonnée et explicite avec l’article 122-1 alinéa 2 du Code pénal, le chapitre consacré à l’Habeas Mens du dirigeant proposera de qualifier la capture cognitive documentée comme cause de modulation de la responsabilité civile et commerciale du dirigeant, sans annulation de cette responsabilité. L’article 122-1 alinéa 2 connaît l’altération endogène du discernement par trouble psychique comme cause de modulation de la peine sans annulation de la faute. La modulation procédera des mécanismes propres au droit commercial et civil. Elle s’appuiera en particulier sur la gradation de la faute issue de la loi Sapin II du 9 décembre 2016, qui distingue la simple négligence exonératoire et la faute de gestion proprement dite engageant la responsabilité pour insuffisance d’actif. Elle s’opérera également par l’appréciation in concreto de la faute de gestion, qui prend en compte les conditions effectives d’exercice du mandat social. Elle se traduira enfin par l’extension du devoir de vigilance des mandataires sociaux. Ce devoir, issu de la loi du 27 mars 2017, sera étendu vers un devoir de vigilance contre la capture documentée.
Le troisième chantier est la reconfiguration de l’imputation. Si la capture cognitive est documentée et tracée, l’imputation juridique de la décision ne peut plus continuer à se loger sur le seul payeur, le seul dirigeant signataire de l’acte. Elle doit pouvoir prendre en compte le déplacement de l’intentionnalité véritable vers les architectures qui l’ont produite et donc envisager une gradation des responsabilités entre le dirigeant qui décide et les acteurs qui produisent les conditions de sa décision. Cette reconfiguration soulève des difficultés juridiques considérables, parce que les architectures privées de normativité ne sont pas, au sens juridique strict, des personnes auxquelles le droit positif sait imputer une responsabilité. Le chapitre consacré à l’Habeas Mens du dirigeant ouvre cette question sans prétendre la résoudre dans toute son extension et cet article reconnaît qu’elle constitue l’un des chantiers doctrinaux majeurs que la sûreté de l’intention lègue au corpus de la revue Paradoxale pour la suite.
Une précision essentielle clôt la qualification préalable. Le droit à l’intégrité du processus décisionnel, tel que cet article le propose, concerne au premier chef la responsabilité juridique du dirigeant. Mais sa portée ne se limite pas à ce registre. La mise en cause de la responsabilité du dirigeant se déploie en effet sur quatre registres distincts qui n’ont ni le même tribunal, ni le même standard, ni la même temporalité.
Le registre juridique, qui est celui des juges commercial, civil et pénal, et qui est l’objet propre du présent article. Le registre politique, qui est celui du conseil d’administration, de l’assemblée générale et des actionnaires, dont le tribunal est immédiat et dont le verdict prend la forme de la révocation ou du non-renouvellement du mandat. Le registre économique et financier est celui du marché, de la notation, de l’investisseur. Il peut juger une décision avec une temporalité courte, mais ne dispose pas du pouvoir d’imposer juridiquement cette appréciation au dirigeant. Le registre narratif rétrospectif, qui est celui de la reconstruction historique par les commentateurs et qui attribue au dirigeant, des années après les faits, une intentionnalité que le biais rétrospectif déforme presque toujours.
La sûreté de l’intention, par la traçabilité qu’elle institue, a vocation à protéger l’intentionnalité véritable du dirigeant devant chacun de ces quatre tribunaux, même si seul le premier sera traité en propre par l’article. Les trois autres constituent des chantiers doctrinaux que la conclusion énoncera comme questions opératoires pour la suite du corpus.
Avec ces trois qualifications posées, l’objet de l’article est désormais juridiquement constitué. Reste à montrer pourquoi le phénomène qu’il qualifie n’est pas un accident contingent du temps présent, mais l’expression contemporaine d’un déplacement structurel. L’analyse appelle d’abord le détour par les deux dispositifs littéraires que la pensée du vingtième siècle a forgés pour saisir les phénomènes de capture. Ces dispositifs continuent d’éclairer notre compréhension contemporaine. Préalablement à ce détour, il convient d’articuler explicitement la catégorie nouvelle aux outils que le droit positif français connaît déjà et de démontrer pourquoi aucun d’eux ne saisit le phénomène qualifié.
Une catégorie juridique nouvelle ne se propose à la pensée du droit qu’à la condition de démontrer la nécessité doctrinale de son existence. Cette démonstration ne s’opère pas seulement par l’identification du phénomène nouveau, qui a été conduite lors de la qualification juridique préalable, mais aussi par le démarquage négatif par rapport aux catégories existantes du droit positif. Ce démarquage répond à l’objection légitime selon laquelle le droit français contemporain disposerait déjà des outils nécessaires à la saisie du phénomène, et que la création d’une catégorie nouvelle serait par conséquent redondante.
L’objection mérite d’être traitée frontalement. Le droit français connaît plusieurs catégories qui visent des situations apparemment voisines de la capture cognitive systémique. Cinq d’entre elles méritent un examen propre : le vice du consentement, la violence économique, la dépendance économique, l’abus de majorité, l’obligation fiduciaire. Pour chacune, la démonstration consiste à montrer qu’elle saisit une portion du champ que la capture cognitive recouvre, sans saisir le phénomène dans sa configuration propre.
Les articles 1130 à 1144 du Code civil consacrent l’erreur, le dol et la violence comme vices du consentement susceptibles d’entraîner la nullité de l’acte. Leur rédaction est issue de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats. Le vice du consentement vise une circonstance qui a affecté la formation du consentement à un acte juridique déterminé. Sa logique est ponctuelle : elle saisit un instant, celui de la conclusion de l’acte, et elle examine si la volonté qui s’y est exprimée a été viciée par une circonstance qualifiable.
La capture cognitive systémique ne saisit pas un acte ponctuel mais un environnement durable. Elle ne vicie pas la formation du consentement à une délibération particulière, elle déplace la matière intentionnelle de la décision dirigeante sur le temps long. L’écart de temporalité est structurant. Le vice du consentement opère sur l’instant ; la capture cognitive opère sur la durée. Le premier vise une circonstance ; la seconde vise une configuration. Aucun des deux régimes ne peut tenir lieu de l’autre sans dénaturer son objet.
Une seconde différence achève le démarquage. Le vice du consentement vise un acte juridique privé, conclu entre deux parties dont l’une au moins prétend en obtenir l’annulation. La capture cognitive vise une succession d’actes de gestion dont l’imputation juridique demeure intacte mais dont la qualité doit être appréciée dans la durée. Le contentieux du vice du consentement opère en nullité ; le contentieux que la capture cognitive ouvrira opère en appréciation in concreto de la faute de gestion. Les régimes ne se substituent pas.
L’article 1143 du Code civil, dans sa rédaction issue de la même ordonnance de 2016, consacre la violence économique comme cas particulier de la violence vice du consentement. Selon ce texte, il y a violence dans une configuration précise. Une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte, et en tire un avantage manifestement excessif. Cette catégorie a été progressivement enrichie par la jurisprudence depuis l’arrêt Larousse-Bordas (Cass. 1re civ., 3 avril 2002, no 00-12.932), qui en avait posé les conditions avant la consécration légale.
La violence économique présente trois caractéristiques structurelles qui la distinguent de la capture cognitive. Première caractéristique, elle est bilatérale. Elle suppose deux parties identifiées, dont l’une est en position de dépendance à l’égard de l’autre, qui en abuse. La capture cognitive est systémique. Elle s’exerce par la convergence de pluralités d’architectures qui ne sont pas, individuellement, en position bilatérale d’abus.
Deuxième caractéristique, la violence économique exige la démonstration d’un avantage manifestement excessif au bénéfice de la partie qui a abusé de la dépendance. La capture cognitive n’exige pas, pour être qualifiée, qu’un avantage excessif ait été extrait. La rente que les architectures privées extraient du dirigeant capté est une dimension aggravante, posée à la section consacrée au phénomène contraire, la capture cognitive, mais elle n’est pas une condition nécessaire à la qualification du phénomène.
Troisième caractéristique, la violence économique opère par annulation de l’acte conclu sous contrainte. La capture cognitive ouvre une voie de modulation in concreto de la responsabilité, traitée lors de la construction juridique de l’Habeas Mens du dirigeant. Le régime n’est pas le même.
L’article L.420-2 alinéa 2 du Code de commerce sanctionne l’exploitation abusive par une entreprise de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard un client ou un fournisseur. Cette catégorie, qui appartient au droit de la concurrence, a été élaborée par la jurisprudence et la doctrine de l’Autorité de la concurrence depuis les années 1980 pour saisir des situations de subordination économique entre opérateurs commerciaux.
La dépendance économique vise une relation commerciale verticale entre deux entreprises identifiées, dont l’une exerce une emprise sur l’autre par la maîtrise d’un débouché commercial ou d’un approvisionnement critique. Elle suppose l’identification d’un dominant et d’un dépendant, ainsi qu’un rapport commercial direct entre eux.
La capture cognitive ne s’inscrit dans aucune relation commerciale bilatérale. Elle s’exerce par des architectures qui ne sont pas, pour la plupart, en rapport commercial direct avec l’entreprise du dirigeant. Une agence de notation extra-financière n’est pas en relation commerciale avec l’entreprise qu’elle note. Un framework de reporting CSRD n’est pas une partie au rapport commercial. Les politiques publiques qui produisent les sous-jacents idéologiques des décisions stratégiques ne constituent pas une partie commerciale. La dépendance économique saisit le rapport vertical entre opérateurs ; la capture cognitive saisit le rapport horizontal entre le dirigeant et l’écosystème d’architectures qui orientent sa décision sans entretenir avec lui de relation commerciale verticale.
La jurisprudence stabilisée depuis l’arrêt Schumann-Picard de la chambre commerciale du 18 avril 1961 a constitué l’abus de majorité comme catégorie autonome de la responsabilité en droit des sociétés. L’abus de majorité est caractérisé lorsque la décision sociale est prise contrairement à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de favoriser les associés majoritaires au détriment des minoritaires.
L’abus de majorité vise un déséquilibre interne à la société, entre majoritaires et minoritaires, dont l’arbitrage relève du juge des sociétés. La capture cognitive vise un déséquilibre externe à la société, entre l’ensemble des décideurs sociaux et les architectures qui orientent leurs décisions. Le contentieux de l’abus de majorité oppose des actionnaires entre eux ; le contentieux de la capture cognitive oppose le dirigeant à son environnement d’orientation.
L’obligation fiduciaire du dirigeant n’a pas en droit français contemporain la consécration formelle qu’elle a en droit anglo-saxon (fiduciary duty). Elle s’exprime néanmoins par l’obligation de loyauté du mandataire social envers la société qu’il dirige et par l’obligation de prudence et de diligence dans la gestion des affaires sociales. Cette obligation a été affermie par la jurisprudence et par la loi Sapin II du 9 décembre 2016, et elle constitue la matrice doctrinale de la responsabilité dirigeante au sens classique du terme.
L’obligation fiduciaire vise le rapport interne entre le dirigeant et la société dont il a reçu mandat. Elle saisit les manquements à la loyauté (conflits d’intérêts, prise d’intérêt personnel dans une opération sociale) et les manquements à la diligence (insuffisance de soin dans la conduite des affaires). La capture cognitive ne vise pas un manquement du dirigeant à son obligation envers la société, mais une altération de l’environnement décisionnel par lequel cette obligation s’exerce. Le dirigeant capté n’a pas manqué à son obligation fiduciaire ; il l’a exercée dans des conditions où la matière intentionnelle véritable de ses décisions a été produite ailleurs que dans son esprit. Le régime fiduciaire et la capture cognitive ne se confondent pas.
Le démarquage opéré dans cette section conduit à un constat doctrinal clair. Les cinq catégories examinées saisissent chacune une portion du champ que la capture cognitive recouvre, sans saisir le phénomène dans sa configuration propre. Le vice du consentement saisit l’instant ponctuel mais ignore la durée. La violence économique saisit la bilatéralité mais ignore le systémique. La dépendance économique saisit la verticalité commerciale mais ignore l’horizontalité de l’orientation. L’abus de majorité saisit le déséquilibre interne mais ignore l’environnement externe. L’obligation fiduciaire saisit le rapport au mandat mais ignore l’altération de l’environnement décisionnel.
Aucune de ces catégories ne saisit la capture exercée par une pluralité convergente d’architectures externes sur le temps long, à l’égard d’un dirigeant qui demeure juridiquement responsable de décisions dont la matière intentionnelle a été déplacée. La capture cognitive systémique constitue donc, par défaut comme par construction, une catégorie nouvelle dont l’autonomie doctrinale est justifiée par l’angle mort cumulé des dispositifs existants.
Ce démarquage négatif établit la nécessité doctrinale de la catégorie nouvelle. Il fonde la légitimité de la démonstration qui suit, dont les chapitres II à VI déploient l’extension et les conséquences. La suite doit donc montrer pourquoi le phénomène qu’il qualifie n’est pas un accident contingent du temps présent, mais l’expression contemporaine d’un déplacement structurel.
Pour penser un phénomène contemporain de contrainte décisionnelle, le détour par la littérature dystopique du vingtième siècle n’est pas une coquetterie érudite. Il est, à proprement parler, un outil intellectuel. Deux œuvres ont posé, dans la première moitié de ce siècle, deux figures de l’emprise qui ne se confondent pas et dont la distinction commande la compréhension des modes contemporains de la capture. 1984 de George Orwell, publié en 1949, et Le Meilleur des mondes d’Aldous Huxley, publié en 1932. La distance temporelle entre les deux est de dix-sept ans seulement, mais la distance conceptuelle est immense. Cette distance conceptuelle permet de qualifier le phénomène que la qualification juridique préalable a posé sous le terme de capture cognitive.
Orwell décrit dans 1984 un monde où l’emprise s’exerce par la sanction. Big Brother surveille, et la transgression est punie. Le citoyen sait qu’il est contraint, parce que la contrainte se présente comme telle, dans la peur qu’elle inspire et dans la violence qu’elle exerce. L’État totalitaire orwellien règne par la force visible, par la torture, par l’élimination. La novlangue elle-même, qui réduit le champ lexical pour réduire le champ pensable, est un instrument de sanction dans la mesure où elle interdit. Le sujet orwellien sait qu’il n’est pas libre et c’est ce savoir même qui fait sa douleur. Winston Smith, le personnage central de 1984, lutte parce qu’il sait ce qu’il subit. Sa défaite finale survient lorsqu’il accepte la doctrine du Parti non par sincérité mais par épuisement. La sanction l’a vaincu, mais il sait jusqu’au dernier instant qu’il a été vaincu.
Dans Le Meilleur des mondes, Huxley décrit un monde radicalement différent où l’emprise s’exerce par la sédation. Le Meilleur des mondes ne sanctionne pas, il satisfait. Le citoyen n’éprouve pas la contrainte parce que la contrainte se présente non comme contrainte mais comme évidence. Le conditionnement s’opère dès l’enfance, le soma chimique procure le bonheur à la demande et l’ordre social produit ses sujets dans une harmonie qui n’a plus besoin de la sanction pour s’imposer. Le sujet huxleyen ne sait pas qu’il n’est pas libre et c’est cette absence de conscience qui fait sa servitude. Bernard Marx, l’un des personnages centraux du Meilleur des mondes, n’a même pas les mots pour formuler ce qui lui manque, parce que les mots du désaccord ont été retirés de la langue commune non par interdiction mais par désuétude. La sédation a vaincu sans avoir eu à se présenter comme adversaire.
Cette distinction entre sanction et sédation n’est pas une simple variation littéraire. Elle qualifie deux régimes de pouvoir qui ne se substituent pas mais qui se déploient parallèlement et dont la combinaison fait l’environnement de la décision dirigeante contemporaine. Le régime orwellien existe toujours. Il se manifeste dans le lawfare extraterritorial américain et chinois, dans les sanctions OFAC qui peuvent assécher en quelques heures la trésorerie d’une entreprise française, et dans les peines très lourdes encourues au titre du Foreign Corrupt Practices Act. La sanction reste un mode opérationnel et le dirigeant français qui décide d’une transaction internationale le fait sous la menace explicite d’une juridiction étrangère qui peut le poursuivre personnellement. Mais le régime huxleyen est désormais le mode dominant dans la vie quotidienne du dirigeant. C’est lui qui appelle la qualification juridique nouvelle, parce que c’est lui que l’arsenal traditionnel du droit ne sait pas saisir.
Le pouvoir orwellien est juridiquement saisissable. La sanction se désigne, l’autorité qui l’exerce s’identifie, le tribunal qui en juge se reconnaît. Le dirigeant français qui subit une sanction OFAC peut, au moins en principe, identifier le débiteur de cette sanction, en contester le bien-fondé, en mesurer la portée. La voie est étroite, et les exemples sont rares où le résultat est satisfaisant, mais la voie existe juridiquement. Le pouvoir huxleyen n’a pas cette nature. Il ne s’identifie pas comme pouvoir : il se présente comme rationalité technique, comme bonne pratique, comme exigence légitime, comme contribution à un bien général.
Le dirigeant qui se trouve dans l’une des configurations suivantes ne se vit pas comme contraint. Il peut s’agir d’adopter les critères ESG d’un référentiel privé. Il peut s’agir de ratifier les recommandations d’un cabinet de stratégie. Il peut s’agir d’aligner sa décision sur la doxa managériale du moment, ou de se conformer aux exigences d’un framework de reporting. Il se vit comme rationnel, professionnel, conforme aux standards de son temps. La capture huxleyenne opère par adhésion plutôt que par soumission, et c’est cette adhésion qui la rend juridiquement difficile à saisir.
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Le soma huxleyen est la pilule chimique qui procure le bonheur sans question. Le citoyen du Meilleur des mondes en consomme régulièrement et cette consommation est non seulement permise mais encouragée, parce qu’elle produit la satisfaction qui fait la docilité. Le soma n’est pas un poison administré contre la volonté, il est un confort offert qui supprime le désir même de questionner. C’est cette structure qui mérite d’être transposée pour penser ce que la conformité est devenue dans la vie de l’entreprise contemporaine.
La conformité au sens contemporain du terme désigne l’ensemble des dispositifs par lesquels l’entreprise s’assure de respecter les exigences réglementaires, sectorielles, contractuelles et extra-financières qui lui sont applicables. Elle est portée par une fonction professionnelle entière, le compliance officer, par des cabinets spécialisés, par des départements internes considérables dans les grandes entreprises, par une littérature professionnelle abondante, par des certifications, par des audits, par des reportings. La conformité est aujourd’hui l’une des fonctions les plus importantes de l’entreprise moderne, en termes d’effectifs, de budget et d’influence sur les décisions stratégiques.
Ce qui mérite la qualification doctrinale n’est pas l’existence de la conformité, qui est légitime et nécessaire dans un monde de régulation dense. C’est la manière dont la conformité s’est transformée, sous l’effet de l’inflation normative contemporaine, en un dispositif qui ne se contente plus de vérifier le respect du droit mais qui se substitue progressivement à la délibération elle-même. Le dirigeant qui s’appuie sur sa fonction conformité ratifie de plus en plus souvent des recommandations dont il n’a ni le temps, ni les compétences. Il n’a parfois même pas conscience qu’elles arbitrent des choix stratégiques qui auraient dû être délibérés au plus haut niveau. La conformité produit ses propres orientations, qui se présentent comme techniques alors qu’elles sont stratégiques et le dirigeant les adopte comme évidence parce qu’elles arrivent à lui présentées sous forme de recommandations expertes. La conformité fonctionne ainsi comme un soma juridique : elle procure au dirigeant le sentiment d’avoir décidé conformément aux règles, donc rationnellement, donc bien, sans qu’il ait eu à mesurer ce qu’il abandonnait dans cette ratification.
L’analogie avec le soma huxleyen n’est pas une métaphore. Elle pointe une structure précise. Le soma supprime le désir ou le pouvoir de questionner. La conformité supprime le désir ou le pouvoir de délibérer. Cette double dimension du désir et du pouvoir n’est pas une formule rhétorique. Elle recouvre, à un niveau philosophique, la distinction classique forgée par Isaiah Berlin dans sa leçon inaugurale d’Oxford du 31 octobre 1958, Two Concepts of Liberty. Cette distinction oppose la liberté positive comme capacité de se déterminer soi-même conformément à sa propre intentionnalité, et la liberté négative comme absence d’obstacle extérieur à l’action que l’on voudrait entreprendre.
La capture cognitive supprime conjointement les deux. Elle éteint la liberté positive, parce que le dirigeant n’éprouve plus le désir de questionner ce qui lui est présenté comme rationnel. Elle réduit la liberté négative, parce que les architectures externes (vocabulaire, procédures, calendriers contraints, spécialisation des dossiers, asymétrie d’information) ont matériellement diminué les conditions dans lesquelles le questionnement pourrait s’exercer même si le désir en demeurait. Le dirigeant qui s’aligne sur la recommandation de conformité éprouve la satisfaction d’avoir fait ce qu’il fallait et cette satisfaction même est le mécanisme par lequel la capture s’opère. Il ne lutte pas parce qu’il ne perçoit pas qu’il subit. Il adhère parce que l’adhésion lui apparaît comme la seule réponse rationnelle à l’environnement qui lui est présenté. Et lorsque la décision se révèle, des années plus tard, avoir contribué à une trajectoire qu’aucune intention véritable n’avait choisie, le dirigeant ne peut pas dire qu’il n’a pas décidé : il a signé. Il a en revanche perdu la possibilité de dire ce qu’il a véritablement décidé, parce que la matière de sa décision lui avait été présentée comme déjà constituée par la rationalité supérieure dont la conformité était l’expression.
Cette variante institutionnelle de la sédation huxleyenne, qui passe par les fonctions reconnues et les processus codifiés de l’entreprise, n’est pas la seule. Une autre variante, plus contemporaine encore, mérite d’être désignée parce qu’elle prospère hors de tout cadre institutionnel reconnu et qu’elle illustre, dans une forme aiguë, la manière dont la sédation s’exerce désormais sur le dirigeant lui-même.
Le modèle huxleyen ne se réduit pas à la conformité institutionnelle vécue comme confort. Il se prolonge, hors de toute autorité régulatrice, dans une couche de discours qui prospère sur les plateformes professionnelles et propose au dirigeant des raccourcis présentés comme des savoirs d’initié. Une publication virale recommande cinq codes prétendument cachés dans un agent conversationnel d’usage courant ; aucun n’existe, deux désignent des concepts étrangers au système, un autre renvoie au vocabulaire des contournements des garde-fous éthiques. La mécanique reproduit, à échelle individuelle, les trois ressorts de la sédation huxleyenne : l’asymétrie d’information transformée en marqueur d’élite, la gratification immédiate par le raccourci, la novlangue procédurale détachée du réel de l’outil.
La différence avec la conformité comme soma juridique est nette et utile à formuler. Là où le soma émane d’une institution normative reconnue, cette variante émane d’un prescripteur auto-désigné dont l’autorité repose sur des indicateurs internes à la plateforme, nombre d’abonnés et volume d’engagement, qui ne disent rien de la véracité du contenu. La fausse expertise vulgarisée mérite d’être désignée comme variante huxleyenne. Elle prospère hors de tout contrôle déontologique, dans un espace où les conséquences juridiques d’une recommandation erronée sont quasi nulles pour le prescripteur, et où l’asymétrie informationnelle avec le dirigeant est maximale. Elle rappelle, plus largement, que même le dirigeant le mieux armé peut se faire avoir. La sûreté de l’intention est d’autant plus pressante que l’écart entre celui qui vérifie et celui qui ratifie devient lui-même un facteur de fracture. Ce facteur s’inscrit dans le prolongement direct de la fracture juridique théorisée dans Paradoxale N°05, L’insoutenable légèreté du droit, mai 2026.
L’opposition entre sanction orwellienne et sédation huxleyenne, et les deux variantes contemporaines que la sédation prend dans la conformité institutionnelle et la fausse expertise vulgarisée, ne sauraient demeurer au stade de l’analogie littéraire. Elles doivent être converties en outil opératoire. Cet outil sert le dirigeant qui veut reconnaître la capture en cours, l’administrateur indépendant qui exerce sa fonction de contrôle, le commissaire aux comptes qui s’interroge sur la qualité d’un processus décisionnel. Il sert également toute autorité qui aurait à apprécier ultérieurement la conduite de la décision dirigeante.
Cette conversion prend la forme d’une typologie des symptômes de la capture cognitive, qu’il faut distinguer de la typologie des sources qui a été posée dans la qualification juridique préalable et qui sera déployée dans le chapitre consacré à l’orientation captée. Les six vecteurs identifiés (juridique, culturel, financier, normatif privé, infrastructurel, politique publique) désignent les voies par lesquelles la capture s’opère, ses causes externes. Les quatre marqueurs qui suivent désignent les signes par lesquels la capture se reconnaît dans la conduite du dirigeant, ses manifestations internes. Causes et manifestations ne se substituent pas, elles se complètent. La capture vient des vecteurs, elle se révèle par les marqueurs.
Premier marqueur, l’alignement sur les best practices institutionnelles sans interrogation de leur fondement. Le dirigeant sous capture adopte les pratiques recommandées par son environnement professionnel non parce qu’il les a évaluées au regard de la situation particulière de son entreprise, mais parce qu’elles sont présentées comme standards. La présence de ce marqueur ne se mesure pas à l’adoption de la pratique elle-même, qui peut être justifiée par des considérations propres. Elle se mesure à la qualité de l’arbitrage personnel du dirigeant face à la pression de capture cognitive que cette pratique exerçait. Lorsque cette question disparaît, et que les best practices sont adoptées comme évidence sans interrogation préalable, le marqueur est présent. La capture s’opère par renoncement à la critique et le renoncement s’opère par la valeur normative implicite que prend le mot best dans best practice.
Deuxième marqueur, la substitution du tableau de bord à la délibération. Le décideur capté ratifie progressivement le tableau de bord comme outil de décision, là où il devrait n’en faire qu’un outil de suivi. L’indicateur tient lieu de raisonnement. La décision se prend en lisant les chiffres, plutôt qu’en analysant les situations dont ces chiffres ne sont qu’une représentation simplifiée. Ce marqueur n’est pas la lecture du tableau de bord, qui est légitime et nécessaire. Il est la situation dans laquelle le tableau de bord se substitue à la délibération, dans laquelle le raisonnement délibéré s’efface devant l’indicateur synthétique. La capture s’opère par réduction de la complexité décisionnelle à une grille de quelques nombres et la réduction est elle-même produite par les architectures qui ont choisi quels nombres seraient suivis, tout en ignorant tous les signaux faibles sous-jacents.
Troisième marqueur, la novlangue procédurale. Le mandataire social capté adopte un vocabulaire technique qui se détache progressivement de la réalité opérationnelle qu’il prétend décrire. Les mots se substituent aux choses et lorsque les choses changent sans que les mots ne s’ajustent, la décision se prend sur la base d’un discours qui ne décrit plus le réel. Ce marqueur n’est pas l’utilisation d’un vocabulaire technique, qui est normal et utile dans toute pratique professionnelle. Il est l’écart croissant entre ce vocabulaire et la réalité qu’il devrait dire. Lorsque les mots d’un comité stratégique parlent de transformation digitale, de synergie, de proposition de valeur et d’engagement collaborateur, la novlangue procédurale est à l’œuvre. Tel est le cas dès que personne dans la salle ne peut rattacher ces mots aux opérations concrètes qui se déroulent dans l’entreprise. La capture s’opère par déconnexion entre le discours et le réel, et la déconnexion est elle-même produite par les architectures de conseil qui ont fourni le vocabulaire.
Quatrième marqueur, le déni de l’arbitrage. Le dirigeant pris dans la capture se présente progressivement comme exécutant d’une décision déjà écrite par les contraintes, plutôt que comme arbitre d’un choix qu’il aurait formé. Il dit, à propos d’une décision difficile : « je n’avais pas le choix », « la réglementation l’imposait », « les actionnaires l’exigeaient », « les best practices le prescrivaient », « le marché ne nous laissait pas d’alternative ». Ces formules peuvent être vraies dans certaines situations, où la marge de manœuvre est effectivement réduite à zéro. Elles deviennent symptôme de capture lorsqu’elles deviennent systématiques, lorsque tout arbitrage finit par être présenté comme une non-décision dictée par les circonstances. La capture s’opère par évacuation de la responsabilité subjective et le dirigeant qui s’éprouve comme pur exécutant a déjà accepté que la matière de son intention ne lui appartienne plus.
Ces quatre marqueurs ne sont pas exclusifs les uns des autres ; ils se cumulent et se confondent fréquemment. Leur cumul produit une configuration nouvelle. L’intentionnalité véritable du dirigeant a, pour ainsi dire, déserté la décision qu’il signe. Elle a cédé la place à une orientation pré-formée par les architectures externes qui produisent la matière de cette décision. C’est cette configuration que la qualification juridique préalable a posée comme phénomène contraire à l’intention au sens juridique et c’est cette configuration que les chapitres suivants doivent désormais qualifier dans toute leur extension structurelle.
Les quatre marqueurs qui précèdent identifient les signes par lesquels la capture cognitive se reconnaît. Ils ne disent pas, en eux-mêmes, à partir de quel moment une influence ordinaire bascule en capture qualifiable. Cette question du seuil est doctrinalement centrale, parce que l’objection légitime selon laquelle « toute influence pourrait être qualifiée de capture » demeure ouverte tant qu’un seuil objectivable n’est pas posé. La présente section formule ce seuil et propose les indices opératoires par lesquels le juge pourra l’apprécier in concreto.
La distinction posée à la qualification juridique préalable doit ici être prolongée. L’influence ordinaire est consubstantielle à toute décision humaine et elle est, par construction, légitime. La capture constituée désigne le déplacement structurel de la matière intentionnelle, dont les quatre marqueurs portent la signature. Entre les deux existe une zone intermédiaire qui est, en pratique, la zone vivante de la décision dirigeante contemporaine. Cette zone est celle de l’influence consciente assumée, dans laquelle le décideur sait qu’il reçoit une orientation externe, en surveille la trace, en arbitre les apports, et garde la décision finale.
Le seuil entre influence légitime, influence consciente assumée et capture constituée ne se mesure pas à la présence ou à l’absence d’une orientation externe. Il se mesure à la présence ou à l’absence d’une vigilance traçable du destinataire. Le dirigeant qui reçoit l’orientation et qui en arbitre l’apport demeure dans l’influence légitime. Le dirigeant qui reçoit l’orientation, qui en surveille la trace et qui maintient sa propre matière intentionnelle face à elle demeure dans l’influence consciente assumée. Le dirigeant qui reçoit l’orientation et qui cesse de l’arbitrer entre dans la capture. Cette qualification dynamique, qui repose sur l’exercice ou la défaillance de la vigilance, donne à la doctrine du seuil une assise opératoire que les marqueurs statiques ne fournissent pas seuls.
La vigilance est juridiquement objectivable, à la différence de l’intériorité psychologique du dirigeant. Elle se manifeste par des actes traçables dont le juge pourra apprécier la présence ou l’absence dans le faisceau d’indices que la présente section pose. Six indices opératoires constituent ce faisceau, sans prétention à l’exhaustivité ni hiérarchie a priori entre eux.
Premier indice, l’intensité de la rémunération versée à l’orientateur. La rémunération n’est pas en elle-même un signe de capture ; le conseil légitime se rémunère. Mais une rémunération disproportionnée à la prestation, ou une rémunération récurrente qui crée une dépendance commerciale entre l’entreprise et le prestataire, constitue un indice de la dimension marchande de la capture posée à la qualification juridique préalable. Le juge appréciera la proportion entre la rémunération et la matière effectivement produite, ainsi que la régularité du flux financier.
Deuxième indice, l’asymétrie d’information démontrable entre l’orientateur et le dirigeant. L’orientateur qui dispose d’une connaissance technique, sectorielle ou stratégique substantiellement supérieure à celle du dirigeant, sans la lui transmettre dans une forme appropriable, place ce dernier en situation de dépendance cognitive. L’indice se manifeste par la complexité non explicitée des livrables, par la spécialisation jargonneuse, par le refus de transparence sur les méthodologies employées. L’asymétrie d’information n’est pas, en soi, illégitime ; elle le devient lorsqu’elle est maintenue par construction.
Troisième indice, l’absence d’alternative présentée au dirigeant. Le conseil légitime présente plusieurs options assorties de leurs conséquences respectives, et le dirigeant arbitre entre elles. L’orientation captatrice présente une recommandation unique présentée comme évidence, sans alternative possible ou avec des alternatives discrètement dévalorisées. Lorsque le dirigeant n’a pas vu d’alternative, sa décision n’a pas été un arbitrage mais une ratification. L’indice se manifeste par l’absence, dans les livrables et dans les procès-verbaux, de l’examen comparatif des options.
Quatrième indice, les conditions temporelles de la décision. La décision prise dans une urgence imposée par l’orientateur, ou dans un calendrier serré qui empêche le contradictoire interne, est structurellement plus exposée à la capture que la décision prise dans une temporalité respirante. L’indice se manifeste par la précipitation des arbitrages, par l’absence de délai d’examen entre la livraison du conseil et la décision sociale, par la convocation des organes délibérants dans des conditions qui interdisent la délibération approfondie.
Cinquième indice, la présence ou l’absence de contradicteurs internes au processus. La décision dirigeante prise dans la solitude de la fonction, sans contradiction organisée, est plus exposée à la capture que la décision soumise à un dispositif de contradictoire interne effectif. L’indice se manifeste par la présence d’administrateurs indépendants au conseil, par l’existence d’un comité d’audit ou de risques actif, par la consignation au procès-verbal de notes discordantes ou réservations, par la mobilisation d’experts indépendants extérieurs au cercle des prescripteurs habituels. Ces dispositifs sont l’objet de la section consacrée aux contre-pouvoirs cognitifs internes du dirigeant, au service de l’Habeas Mens du dirigeant.
Sixième indice, la traçabilité ou l’opacité de la chaîne d’orientation. La décision dont la chaîne d’orientation est traçable (identification des prestataires, archivage des livrables, consignation des arbitrages, conservation des analyses alternatives examinées) est juridiquement protégée par sa propre transparence. La décision dont la chaîne d’orientation est opaque (perte des livrables, absence de procès-verbaux substantiels, mémoire institutionnelle reconstituée a posteriori) est exposée. L’indice se manifeste par la qualité du dossier documentaire constitué au moment de la décision, dont le régime de confidentialité fait l’objet de la section consacrée au régime de confidentialité de la traçabilité.
C’est la conjonction de ces six indices, et non l’un d’eux pris isolément, qui permet au juge de qualifier la vigilance traçable. Le seuil de qualification est passé lorsque le faisceau est dense au sens in concreto. Aucun indice n’est en soi déterminant ; aucun n’est non plus dispensable. La qualification in concreto relève de la souveraine appréciation du juge du fond, qui mobilisera le faisceau dans sa cohérence d’ensemble.
Cette doctrine du seuil par la vigilance traçable produit trois effets doctrinaux que la suite du texte mobilisera. Elle évite le déterminisme qui aurait fait de toute influence une capture potentielle. Elle évite la victimisation qui aurait fait du dirigeant capté un objet sans agentivité. Elle réintroduit la responsabilité active du dirigeant comme condition centrale de la qualification, parce que la vigilance est, par construction, un acte exigible. Le dirigeant n’est pas tenu de ne recevoir aucune orientation, ce qui serait absurde. Il est tenu d’exercer la vigilance traçable face aux orientations qu’il reçoit, ce qui est l’expression contemporaine de la diligence qu’il doit à sa fonction.
Le détour par les deux dystopies n’aura donc pas été une concession à la littérature. Il aura permis de poser, avec la précision qu’elles seules savent donner, la différence fondamentale entre la sanction qui se présente comme sanction et la sédation qui se présente comme rationalité. Cette différence commande la qualification juridique propre du phénomène. Le présent chapitre doit donc montrer ce que la sédation contemporaine doit aux architectures qui la produisent. Il doit aussi comprendre pourquoi ces architectures relèvent désormais d’un concept que la doctrine du commerce international a déjà connu sous une autre forme, sept siècles plus tôt, dans les foires de Champagne et les villes marchandes d’Italie.
Le phénomène contemporain que la qualification juridique préalable a posé sous le terme de capture cognitive, et que le chapitre consacré au duel des dystopies a éclairé par la conversion littéraire de la sanction et de la sédation, appelle désormais sa qualification doctrinale propre. Cette qualification prend la forme d’une analogie raisonnée avec un précédent historique. La doctrine du commerce international connaît ce précédent depuis longtemps. Cet article propose de le réactiver pour penser ce qui se déploie aujourd’hui sous nos yeux.
La thèse de l’article peut être formulée d’emblée et frontalement, parce que sa charge démonstrative se déploiera ensuite sur la matière historique et sur les illustrations contemporaines. La puissance économique n’est plus nécessairement dans la possession de l’actif productif, mais dans la position structurelle qui contraint son possesseur à acquitter un droit de passage sur sa propre activité. L’adverbe « nécessairement » n’est pas une concession de prudence. Il pose que la thèse vaut comme tendance dominante du temps présent et non comme loi sans exception.
Des contre-exemples existent et leur reconnaissance est nécessaire pour que la thèse tienne. Les entreprises industrielles propriétaires d’actifs critiques rares (terres rares, semi-conducteurs avancés, technologies brevetées sous protection efficace) conservent une puissance attachée à la possession. Les grands propriétaires fonciers conservent leur position parce que l’immobilier est un actif que nul ne sait dématérialiser. Les acteurs des infrastructures physiques régulées (eau, électricité, transport ferroviaire) tirent leur puissance de l’actif lui-même autant que de leur position d’accès. Ces exceptions sont réelles et la rigueur d’une thèse doctrinale se mesure à la précision de ses limites, non à l’extension de ses prétentions. Ces exceptions confirment la règle dans son extension dominante, précisément parce qu’elles sont identifiables comme telles. La règle générale demeure celle de la dissymétrie virtuel-réel, dont les contre-exemples ne sont ni nombreux ni systémiques.
Le détour par la lex mercatoria médiévale n’est pas un ornement érudit. Il est le socle doctrinal de la qualification contemporaine, parce qu’il fournit le précédent historique le plus rigoureusement comparable à ce que nous observons aujourd’hui. La lex mercatoria a fait l’objet d’une doctrine stabilisée depuis les travaux de Berthold Goldman, dans les Archives de philosophie du droit en 1964 puis dans le Clunet en 1979. Elle désigne l’ensemble des règles, usages et procédures que les marchands européens ont produits hors de la sphère étatique entre le XIIe et le XVIIe siècles. Cette production normative a permis de réguler leurs échanges en s’affranchissant des juridictions territoriales fragmentées et inadaptées à la rapidité du commerce. Cette construction extra-étatique n’a pas été marginale. Elle a été, pendant cinq siècles, le droit effectif du commerce international européen, et elle a précédé puis nourri la codification étatique qui ne lui est apparue qu’au XVIIe siècle.
Le centre névralgique de cette construction extra-étatique fut, pendant deux siècles environ, les foires de Champagne. Tenues à Provins, Troyes, Lagny et Bar-sur-Aube selon un cycle annuel rigoureusement organisé, elles furent confirmées par les comtes de Champagne dès le XIIe siècle (Henri le Libéral confirme leur privilège entre 1137 et 1164). Elles ont constitué le marché premier de l’Europe occidentale médiévale pour les textiles, le cuir, la fourrure et les épices. Ce qui mérite la qualification doctrinale n’est pas leur ampleur commerciale, qui appartient à l’histoire économique. C’est leur architecture juridique propre, qui a forgé les instruments dont le droit commercial moderne reste l’héritier.
Au cœur de cette architecture, une institution juridictionnelle dont la qualification précise éclaire la transposition contemporaine. La garde des foires, parfois appelée garde-foire au singulier, désigne le collège juridictionnel composé de marchands eux-mêmes qui statuait sur les litiges commerciaux survenant pendant les foires. À la fin du XIIe siècle, les gardes-foires deviennent les juges ordinaires des litiges commerciaux sur le lieu de la foire. Au XIIIe siècle, leur compétence s’étend à toutes les activités liées aux foires. Leur tribunal était itinérant et suivait les foires de cycle en cycle. Devant eux, seuls le serment et la preuve écrite étaient admis, ce qui éliminait les modes de preuve les plus dilatoires. La procédure était rapide, moins de quatre semaines dans la pratique et les manœuvres dilatoires y étaient formellement interdites. Cette rapidité n’était pas une coquetterie procédurale : elle était la condition même de l’effectivité du commerce, parce qu’un marchand voyageur ne pouvait pas attendre des années la résolution d’un litige né sur une foire qu’il devait quitter.
La sanction prononcée par la garde des foires, lorsqu’un débiteur faisait défaut ou refusait l’exécution de la sentence, prenait la forme de la défense de foire. Le débiteur défaillant, qualifié de « fuitif de foire » s’il s’était absenté pour éviter le jugement, faisait l’objet d’une procédure d’exclusion. Cette procédure le frappait d’interdiction d’accès aux foires futures, non seulement de la même foire mais de toutes les foires de Champagne et, par convention progressive entre les places marchandes européennes, d’un nombre croissant d’autres foires. La défense de foire est remarquable parce qu’elle constitue, comme l’a noté la doctrine récente, l’ancêtre de l’exécution transfrontalière des sentences. Elle ne reposait pas sur un appareil étatique de contrainte, qui n’existait pas, mais sur le mécanisme bien plus puissant de l’exclusion économique. Un marchand exclu des foires perdait son accès au marché, son outil de travail. La sanction n’avait pas besoin d’être violente pour être terriblement efficace.
Cette architecture extra-étatique a fonctionné pendant cinq siècles environ, jusqu’à ce que les États modernes naissants, et particulièrement le royaume de France sous Colbert, entreprennent d’absorber la lex mercatoria dans la sphère juridique étatique par codification. L’Ordonnance du commerce de mars 1673 constitue la première codification européenne du droit commercial. Elle est dite Code Savary du nom de son principal rédacteur Jacques Savary, marchand érudit qui en fut l’inspirateur. Son titre officiel dit son ambition : Édit du roi servant de règlement pour le commerce des négociants et marchands tant en gros qu’en détail. Elle comporte douze titres et cent vingt-deux articles, rédigés à partir d’une enquête de deux à trois ans, menée dans les grandes villes commerciales du royaume. Son ambition centrale est moralisatrice, comme Colbert le formule explicitement : distinguer les banqueroutes frauduleuses des faillites involontaires, c’est-à-dire introduire dans le droit commercial la gradation des comportements selon l’intentionnalité de leur auteur. Le Code de commerce de 1807, sous Napoléon, en comportera plus du double d’articles, mais ne présentera que peu d’évolutions par rapport à la version de 1673. La filiation est doctrinalement importante : le droit commercial français contemporain reste, dans sa structure, l’héritier direct de la codification colbertienne, qui était elle-même la codification des coutumes des marchands.
La codification étatique de 1673 n’a pas tué la lex mercatoria, elle l’a absorbée. L’État, en codifiant, a fait entrer dans son ordre juridique propre ce qui s’était constitué hors de lui, et il l’a consacré en lui donnant l’imprimatur de la souveraineté. Pendant trois siècles, de Colbert à la fin du XXe siècle, cette absorption a tenu. Le droit commercial français a été progressivement enrichi, complété, modernisé, mais sa structure fondamentale est demeurée celle qu’une coutume marchande médiévale avait forgée et qu’un édit royal du XVIIe siècle avait étatisée. Cette tenue de longue durée mérite d’être interrogée aujourd’hui, parce qu’elle est en train de céder.
Avant d’examiner ce qui cède, il faut exposer la robustesse de l’analogie que la Lex Mercatoria 2.0 propose. Une analogie historique sérieuse exige que l’on explicite à la fois ce qui tient et ce qui cède dans la transposition, sous peine de prêter le flanc à l’objection facile d’un comparatisme superficiel. Trois points tiennent, trois points cèdent.
Premier point qui tient, l’extra-étatisme. La lex mercatoria médiévale s’était constituée hors de la sphère étatique. La Lex Mercatoria 2.0 contemporaine se constitue également hors de cette sphère. Les architectures privées de normativité contemporaines (plateformes, agences de notation, organismes de standardisation, opérateurs de paiement, frameworks extra-financiers) produisent leurs propres règles, leurs propres procédures, leurs propres sanctions, hors de tout mandat étatique. Cette indépendance par rapport à l’État est structurante dans les deux époques et c’est ce qui justifie la qualification de lex mercatoria au sens fort.
Deuxième point qui tient, l’existence d’institutions repérables. La lex mercatoria médiévale avait ses institutions, la garde des foires en étant le prototype. La Lex Mercatoria 2.0 contemporaine a également ses institutions, certes plus dispersées et moins explicitement juridictionnelles, mais repérables dans leur fonction. Les services de modération des plateformes numériques, les comités d’éthique des agences de notation, les organes de gouvernance des organismes internationaux de standardisation, les autorités de conformité OFAC, sont autant d’institutions privées qui statuent, qui sanctionnent, qui exécutent. Elles ne se présentent pas comme des tribunaux, mais elles en exercent matériellement les fonctions.
Troisième point qui tient, la sanction par exclusion. La défense de foire médiévale opérait par exclusion économique de l’espace marchand. La Lex Mercatoria 2.0 contemporaine opère par exclusion de la même nature. Les formes contemporaines de cette exclusion couvrent le déréférencement d’une plateforme numérique, la suspension d’un compte de paiement, la mise en liste noire d’une autorité de sanction, la perte du label de certification permettant l’accès à un marché. La sanction n’est pas un emprisonnement, elle est une privation d’accès et cette privation d’accès est terriblement plus efficace dans une économie où l’accès est désormais la condition de toute activité.
Premier point qui cède, la perte de la réciprocité. La lex mercatoria médiévale fonctionnait par réciprocité entre marchands de même condition. Un marchand jugé par la garde des foires pouvait à son tour, dans une autre foire ou dans la même, siéger comme garde-foire pour juger ses pairs. Le système était une autorégulation entre égaux, dans laquelle l’autorité du juge ne pouvait s’exercer que parce qu’il se savait susceptible d’être lui-même jugé un autre jour. Cette réciprocité a entièrement disparu dans la Lex Mercatoria 2.0 contemporaine. L’utilisateur d’une plateforme ne sera jamais juge de la plateforme. Le fournisseur d’un grand groupe ne sera jamais juge du grand groupe. L’entreprise notée par une agence de notation ne sera jamais juge de l’agence de notation. La verticalité a remplacé l’horizontalité et cette substitution change la nature même du dispositif. La lex mercatoria médiévale était une justice entre marchands ; la Lex Mercatoria 2.0 est une justice d’une partie sur les autres, ce qui n’est plus juridiquement la même chose.
Deuxième point qui cède, l’absence de tribunal interne reconnu. La garde des foires médiévale était une institution explicitement juridictionnelle, qui se présentait comme telle et que les marchands reconnaissaient comme telle. La Lex Mercatoria 2.0 contemporaine n’a pas d’équivalent juridictionnel explicite. Les services de modération, les comités d’éthique, les autorités de conformité s’exercent en se présentant comme des fonctions techniques et non comme des tribunaux. Cette dissimulation de la nature juridictionnelle de leurs décisions est doctrinale et importante, parce qu’elle empêche le justiciable d’invoquer les garanties processuelles que tout tribunal devrait offrir (procès équitable, droit à un recours, motivation des décisions, impartialité du juge). Le tribunal qui se dit tribunal est tenu par les standards processuels ; la fonction technique qui statue sans se dire tribunal y échappe.
Troisième point qui cède, la résistance à la codification étatique. La lex mercatoria médiévale a fini par être codifiée et absorbée par l’État souverain, sous Colbert en 1673 puis sous Napoléon en 1807. Cette absorption a tenu pendant trois siècles. La Lex Mercatoria 2.0 contemporaine résiste à toute tentative de codification étatique équivalente. Les tentatives existent, et elles sont nombreuses (règlement DSA du 19 octobre 2022, règlement DMA du 14 septembre 2022, directive CSRD du 14 décembre 2022, règlement Chips Act du 13 septembre 2023, règlement IA du 13 juin 2024). Elles arrivent toujours après que la pratique privée a établi ses propres règles et elles peinent à imposer une norme étatique à des architectures qui se sont organisées hors de toute norme. La résistance n’est pas accidentelle : elle est structurelle, parce que les architectures privées de normativité contemporaines disposent de moyens (juridiques, financiers, politiques, infrastructurels) que l’État n’a plus en proportion comparable.
La thèse de l’inversion entre actif et accès se déploie sur plusieurs étages, dont trois sont retenus pour cet article comme exemplaires, sans prétention aucune à l’exhaustivité. Chacun de ces étages illustre, dans un registre différent, la même logique de capture de la valeur par le contrôle de l’accès. Ensemble, ils dessinent l’architecture contemporaine de la Lex Mercatoria 2.0.
Premier étage, les standards techniques et extra-financiers privés. Les standards techniques recouvrent les normes ISO de l’Organisation internationale de normalisation, les protocoles IETF de l’Internet Engineering Task Force, les standards W3C du World Wide Web Consortium. Les standards extra-financiers recouvrent les critères ESG produits par les agences de notation extra-financière, les frameworks de reporting CSRD, la taxonomie européenne de la finance durable et les principes du Global Compact. Les uns et les autres imposent des règles dont l’effectivité contraignante est désormais comparable à celle du droit positif. Pourtant, elles ne procèdent d’aucun processus législatif démocratique. Une entreprise qui ne respecterait pas la norme ISO 27001 sur la sécurité de l’information se voit exclue des appels d’offres publics et privés qui l’exigent. Une entreprise dont la notation extra-financière est dégradée par MSCI ou Sustainalytics voit son coût d’accès au capital augmenter, indépendamment de toute décision judiciaire. Une entreprise non conforme aux exigences CSRD se voit privée de l’accès aux investisseurs institutionnels qui exigent ces frameworks. Dans tous ces cas, la possession des actifs (l’usine, les brevets, les compétences) ne suffit pas. Ce qui compte, c’est l’accès au marché, à la finance, aux clients et cet accès est régulé par des standards privés qui se sont substitués progressivement au droit étatique. L’inversion entre actif et accès est ici matériellement démontrée : la valeur ne réside plus dans ce que l’entreprise produit, elle réside dans la conformité aux standards qui permettent à cette production d’atteindre son marché.
Deuxième étage, les architectures d’accès propriétaires. L’illustration la plus aiguë de ce deuxième étage est celle qu’a donnée Cédric Perrin, président de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées du Sénat. Il l’a présentée lors du colloque du 4 décembre 2025 organisé par la Délégation parlementaire au renseignement (actes publiés le 16 décembre 2025, Rapport n°227 tome II). Perrin observe que les architectures numériques d’aujourd’hui font que des entreprises européennes peuvent posséder l’actif physique (l’appartement loué sur Airbnb, l’hôtel référencé sur Booking) sans rien posséder de la valeur économique qui en découle. Celle-ci est captée par la plateforme d’accès. Le propriétaire d’un appartement parisien qui le loue sur Airbnb est juridiquement propriétaire de l’actif. Mais il ne maîtrise ni les conditions d’accès au marché locatif de courte durée, ni le pouvoir tarifaire dynamique, ni la qualité de la clientèle qu’il accueille, ni surtout la commission qu’il acquitte sur chaque transaction. La plateforme prélève sa rente sans posséder l’appartement, et cette rente s’élève à un pourcentage considérable de la valeur économique produite par l’actif. L’hôtelier référencé sur Booking se trouve dans une situation analogue, aggravée par la dépendance commerciale dans laquelle la plateforme peut le placer si elle représente une part significative de ses réservations. L’extension du modèle est désormais bien au-delà du seul cas Airbnb et Booking. Uber pour les chauffeurs de VTC, Deliveroo et Uber Eats pour la restauration, Amazon Marketplace pour les commerçants en ligne, l’App Store et Google Play pour les éditeurs d’applications mobiles, présentent tous la même structure. L’actif est détenu par l’opérateur économique ; la rente est captée par l’architecture d’accès.
Troisième étage, les infrastructures de transit obligées. Au-delà des plateformes commerciales, des infrastructures plus profondes encore exercent un contrôle d’accès dont la portée stratégique est considérable. Les opérateurs de paiement Visa et Mastercard, qui traitent ensemble la grande majorité des transactions par carte en Europe, peuvent unilatéralement suspendre l’accès de tel commerçant ou de telle entité à leur réseau. Ils le font pour des motifs qui leur appartiennent et que le droit français peine à contester. Le mécanisme OFAC (Office of Foreign Assets Control) est administré par le département du Trésor des États-Unis. Il peut imposer des sanctions secondaires à toute entreprise qui ferait commerce avec une entité ou un pays placé sur sa liste noire, indépendamment de la position du droit français ou européen sur ces sanctions. Le contrôle des câbles sous-marins, des satellites, des serveurs d’autorité racine du DNS, du cloud computing, exerce une fonction analogue à un niveau plus profond encore. Dans tous ces cas, l’entreprise qui veut opérer doit acquitter un droit de passage qu’elle ne maîtrise pas et qui peut lui être retiré sans préavis. L’infrastructure de transit a remplacé la possession territoriale comme source de puissance, et le droit étatique n’a pas su construire la qualification juridique de cette substitution.
Ces trois étages ne s’additionnent pas, ils s’imbriquent et se confondent. Une entreprise contemporaine peut subir simultanément la contrainte d’un standard ESG privé, l’intermédiation captatrice d’une plateforme dominante et la dépendance à un opérateur de paiement transfrontalier. L’imbrication de ces trois étages produit un environnement de capture dont aucun acteur public n’a la maîtrise et que le droit étatique ne sait plus saisir dans sa cohérence d’ensemble.
La démonstration par les trois étages exemplaires fait apparaître ce qu’il faut désigner comme un point d’aporie juridique. L’État français, comme l’Union européenne dans son ensemble, dispose d’un arsenal juridique calibré pour réguler la propriété de l’actif, pas pour réguler l’accès à l’actif. Le droit positif sait qualifier la propriété mobilière et immobilière, le droit des sociétés, le droit des contrats, le droit fiscal, le droit du travail, le droit pénal des affaires. Il sait beaucoup moins qualifier la position structurelle d’accès, parce que cette position échappe aux catégories juridiques traditionnelles. La plateforme échappe aux quatre catégories juridiques classiques. Elle n’est ni un propriétaire (elle ne possède pas l’appartement loué) ni un employeur (elle n’a pas de lien de subordination avec le chauffeur). Elle n’est ni un commerçant au sens classique (elle n’achète et ne vend rien en son nom propre) ni un mandataire (elle n’a pas reçu de mandat exprès). Elle est autre chose, dont le droit français peine à dire le nom. Cette difficulté à désigner est le premier signe du retard de la puissance publique.
Une seule branche du droit positif sait, à ce jour, traiter partiellement la position structurelle d’accès : le droit de la concurrence. La notion d’abus de position dominante, la qualification des facilités essentielles, l’analyse des restrictions verticales de la concurrence constituent un appareil conceptuel sophistiqué. Mais les présupposés de cet appareil ne saisissent pas la nature spécifique des phénomènes de capture cognitive. Cette branche reste néanmoins trop étroite pour saisir l’ensemble du phénomène. Elle se concentre sur la dimension neurotechnologique au sens strict, à savoir les interfaces cerveau-machine, la neuro-imagerie, la neurostimulation. Elle ne saisit pas la capture cognitive opérée par les architectures normatives au sens large. Le droit de la concurrence est nécessaire mais il n’est pas suffisant pour qualifier la Lex Mercatoria 2.0 dans son extension dominante.
Le mécanisme physique qui explique pourquoi la situation s’aggrave plutôt qu’elle ne se résorbe est ce qu’il faut appeler la dissymétrie virtuel-réel. Les acteurs ancrés dans le monde réel subissent une pression concurrentielle structurelle qu’aucune politique fiscale corrective ne parvient à neutraliser. Ces acteurs possèdent des actifs tangibles, emploient des salariés, opèrent dans un territoire identifié et acquittent l’impôt et les cotisations correspondants. La raison est juridiquement précise. Les actifs tangibles offrent des prises que les architectures virtuelles refusent par leur nature même. Prise fiscale : un actif tangible est localisé, donc imposable ; une architecture virtuelle se redéploie selon les optimisations fiscales qu’elle organise elle-même. Prise sociale : un actif tangible mobilise des salariés et des cotisations sociales. À l’inverse, une architecture purement virtuelle peut être opérée par une équipe très réduite, depuis une juridiction qui ne participe pas au financement de la protection sociale française. Prise juridictionnelle : un actif tangible relève du tribunal du lieu où il est situé ; une architecture virtuelle se prévaut de stipulations contractuelles qui désignent une juridiction lointaine, souvent celle d’un État favorable. Prise réglementaire : un actif tangible doit respecter les normes du pays où il opère ; une architecture virtuelle peut se redéployer pour échapper à toute norme nationale jugée gênante. Prise environnementale : un actif tangible doit acquitter le coût de ses externalités ; une architecture virtuelle externalise ses émissions auprès des opérateurs économiques qu’elle intermédie.
L’ensemble de ces prises se déploie dans un espace dont la nature même rend la régulation étatique structurellement difficile : l’internet ouvert, sans frontière physique, sans douane numérique, sans contrôle technique à l’entrée. Le « monstre internet », pour reprendre l’expression familière, n’a pas de point de strangulation qu’une autorité publique pourrait actionner sans rompre simultanément l’usage légitime que l’ensemble de la société en fait. L’État, qui sait fermer une usine ou bloquer un convoi, ne sait pas fermer un protocole. Cette absence de prise infrastructurelle aggrave l’absence de prise juridique et constitue l’une des conditions matérielles de l’éclipse étatique que la Lex Mercatoria 2.0 entend qualifier.
Plus une entreprise possède d’actifs tangibles, plus elle est exposée. Plus une architecture est virtuelle, moins elle offre de prise. Cette dissymétrie n’est pas accidentelle : elle est la structure même du dispositif contemporain, et elle produit une dynamique d’auto-renforcement que nul mécanisme correcteur n’est aujourd’hui en mesure d’interrompre. L’État perd sa capacité à imposer les architectures virtuelles, donc il perd les ressources fiscales qui lui permettraient de financer la régulation. La perte de ressources affaiblit sa capacité d’action, donc les architectures virtuelles voient s’élargir leur marge de manœuvre. La marge de manœuvre élargie permet à ces architectures de capter une part croissante de la valeur produite, donc l’État perd encore en capacité fiscale. Le cycle est auto-entretenu, et chaque tour aggrave la dissymétrie.
Cette dynamique d’auto-renforcement se déploie sur une dimension temporelle qu’il faut désormais traiter explicitement, parce qu’elle constitue l’une des armes les plus efficaces de la Lex Mercatoria 2.0. Le contraste temporel entre les époques fait apparaître trois temporalités différentes qui se composent en une dissymétrie aiguë. Temporalité de la justice marchande médiévale : moins de quatre semaines pour statuer, manœuvres dilatoires interdites par règlement, exécution rapide de la sentence par défense de foire. Temporalité de la justice étatique contemporaine : plus de deux ans en première instance, plusieurs années avec les voies de recours, manœuvres dilatoires non seulement permises mais maîtrisées comme stratégie tactique par les parties les mieux dotées. Temporalité de la sanction privée contemporaine : quelques heures à quelques jours pour une suspension de compte sur une plateforme, une exclusion OFAC, une dégradation de notation, un retrait de certification.
Ce contraste à trois termes ne se réduit pas à un simple constat de lenteur étatique. Il révèle un mécanisme actif que le droit positif français peine à qualifier et que la pratique des affaires connaît parfaitement, à savoir l’épuisement par manœuvres dilatoires. L’acteur en position de force dispose d’un arsenal procédural qu’il maîtrise comme routine industrielle. Cet acteur peut prendre plusieurs formes. Une plateforme imposant ses conditions générales, un opérateur de paiement réglementant l’accès à ses services, un donneur d’ordre imposant des conditions commerciales abusives, un grand groupe pratiquant des délais de paiement non conformes au Code de commerce. Il peut être enfin tout autre acteur dont la position structurelle d’accès lui confère une rente. Il peut être enfin tout autre acteur dont la position structurelle d’accès lui confère une rente.
Cet arsenal recouvre les renvois successifs, les exceptions de compétence territoriale, les contestations de la qualité à agir, les questions prioritaires de constitutionnalité, les recours en référé, les appels suspensifs, les pourvois en cassation. Chacune de ces étapes coûte des mois ou des années à l’acteur en position de faiblesse, sans coûter matériellement à l’acteur en position de force. Les frais juridiques sont absorbés dans son compte d’exploitation ordinaire et amortis sur l’ensemble des contentieux qu’il gère en parallèle.
Dans la grande majorité des cas, l’acteur en position de faiblesse abandonne avant la fin de la procédure. Il transige à perte, il consent à une remise commerciale dégradante, il accepte un protocole transactionnel qui scelle sa défaite ou, plus simplement et plus souvent, il s’épuise et fait défaut. La justice ne juge qu’une fraction infinitésimale des conflits, et cette fraction n’est pas représentative de la réalité du rapport de force économique parce que les conflits les plus défavorables au faible n’arrivent jamais devant le juge. La sélection des contentieux qui aboutissent biaise structurellement l’idée que l’on peut se faire de l’effectivité du droit. L’acteur en position de force récupère ainsi, par l’épuisement procédural, la quasi-totalité des récalcitrants qui auraient pu, en théorie, contester sa norme privée. Sa Lex Mercatoria 2.0 s’impose non parce qu’elle aurait été reconnue comme valide par un juge, mais parce que la possibilité de la contester devant un juge a été matériellement neutralisée par la durée et le coût du recours.
Lorsque l’État finit par prendre conscience du phénomène et par tenter d’y répondre, par voie législative, réglementaire ou jurisprudentielle, le retard est tel que la réponse arrive en général trop tard ou demeure largement inefficace. La loi LME du 4 août 2008 sur les délais de paiement entre entreprises, durcie par les lois successives, reste massivement contournée par certaines pratiques connues de tous les acteurs concernés. Les lois Egalim successives depuis 2018 sur le rééquilibrage des relations commerciales agricoles n’ont pas structurellement modifié le rapport de force entre la grande distribution et ses fournisseurs. Le règlement DSA du 19 octobre 2022 sur les services numériques peine à produire des effets visibles plus de trois ans après son adoption, malgré une architecture juridique ambitieuse. Le règlement DMA du 14 septembre 2022 sur les marchés numériques fait peser sur les grandes plateformes de nouvelles obligations en matière de neutralité, d’interopérabilité et de transparence. Mais son application concrète demeure embryonnaire et sa portée doctrinale est contestée par les opérateurs visés. Le règlement IA du 13 juin 2024 n’entrera pleinement en vigueur qu’en 2027, alors que les architectures qu’il prétend réguler se seront déjà déployées massivement et de manière irrémédiable. L’État court derrière une réalité qui le précède et qui le distance et ce marathon perdu est l’une des manifestations les plus visibles de l’éclipse étatique que la Lex Mercatoria 2.0 entend qualifier.
Cette éclipse n’est pas une fatalité au sens où il faudrait s’y résigner. Elle est une réalité au sens où il faut la qualifier pour pouvoir l’affronter. La qualification doctrinale que cet article propose pose la première condition de cette confrontation, parce qu’on ne peut pas combattre un phénomène que l’on n’a pas su qualifier. La Lex Mercatoria 2.0, comme objet doctrinal, est donc le préalable nécessaire à la reconquête éventuelle, par la puissance publique, des marges de manœuvre que la dissymétrie virtuel-réel a successivement érodées.
L’examen doit désormais porter sur le déploiement de cette éclipse étatique au-delà des trois étages cités à titre d’exemples pour la démonstration. La capture cognitive du dirigeant, posée dans la qualification juridique préalable et illustrée par la grille posée à la section consacrée aux quatre marqueurs de capture cognitive, doit être saisie concrètement par la pluralité des voies que le chapitre suivant entend déployer.
La qualification juridique préalable a établi que la capture cognitive est systémique et qu’elle s’opère par une pluralité de vecteurs convergents. La grille des quatre marqueurs a fourni l’outil opératoire pour reconnaître la capture dans la conduite du dirigeant. Le chapitre suivant a élaboré le concept de Lex Mercatoria 2.0 qui qualifie le phénomène structurel de l’éclipse étatique. La démonstration doit maintenant examiner concrètement comment la capture s’opère, par quelles voies effectives l’orientation du dirigeant est préformée par les architectures externes qui produisent désormais la matière de sa décision. Ce chapitre déploie les six vecteurs annoncés sans prétention à l’exhaustivité, parce que la complétude empirique relève de chantiers ultérieurs et qu’il s’agit ici de poser les voies principales par lesquelles le phénomène se réalise.
Une précision préalable est nécessaire. Les six vecteurs qui suivent ne se déploient pas de manière isolée. Ils s’imbriquent, et c’est l’ensemble qu’ils forment qui produit l’environnement contemporain de la décision dirigeante. Un dirigeant français à la tête d’une entreprise stratégique peut ainsi subir simultanément plusieurs pressions convergentes. Le lawfare américain via les sanctions OFAC. La doxa managériale du moment via les cabinets de conseil. Les exigences actionnariales court-terme via les fonds activistes. Les contraintes ESG via les agences de notation extra-financière. La dépendance aux architectures numériques américaines. L’héritage des politiques publiques européennes des trois dernières décennies. Chacun de ces vecteurs prend isolément les apparences d’une contrainte technique légitime. Leur imbrication produit la capture cognitive structurelle dont l’article entend proposer la qualification.
Le premier vecteur de capture est juridique. Il prend la forme du lawfare, l’instrumentalisation de l’arme du droit comme moyen de puissance économique et géopolitique, particulièrement par les États-Unis et plus récemment par la Chine. La direction du renseignement et de la sécurité de la défense (DRSD), dans sa Lettre d’information économique numéro 20 de juillet 2025, dresse le panorama des ingérences à l’encontre de la sphère de Défense en 2024. Elle désigne les États-Unis et la Chine comme les principaux acteurs du lawfare visant les entreprises françaises. Cette qualification est juridiquement importante. Elle désigne la nature du phénomène. L’arsenal juridique américain et chinois n’est pas seulement une réglementation interne, il est un instrument de capture extraterritoriale qui s’impose aux décisions dirigeantes françaises sans qu’aucun tribunal français n’ait son mot à dire.
Le mécanisme américain repose sur trois piliers juridiques que tout dirigeant français d’une entreprise opérant à l’international connaît désormais sans avoir eu à les choisir. Le Foreign Corrupt Practices Act de 1977, dont la portée extraterritoriale a été étendue par jurisprudence successive jusqu’à atteindre toute entreprise ayant le moindre lien avec le territoire américain (un transfert en dollars suffit). Le mécanisme OFAC (Office of Foreign Assets Control) est administré par le département du Trésor. Il peut imposer des sanctions secondaires à toute entreprise faisant commerce avec une entité ou un pays placé sur sa liste noire. Ces sanctions s’appliquent indépendamment de la position du droit français ou européen. Le dispositif comprend les secondary sanctions qui élargissent la portée des sanctions primaires aux acteurs étrangers en transactions avec les entités visées. Il comprend également le mécanisme des listes noires sectorielles (SDN List, Entity List), qui placent des entreprises spécifiques sous régime de sanction.
Le mécanisme chinois, plus récent et moins documenté, présente une architecture comparable bien que distincte. La loi de blocage chinoise de 2021 (Anti-Foreign Sanctions Law) et le mécanisme de la unreliable entity list permettent désormais à l’État chinois d’imposer des sanctions à toute entreprise étrangère jugée hostile aux intérêts chinois. Ces sanctions peuvent être prononcées indépendamment du contenu de ses décisions au regard du droit de son propre pays.
Le dirigeant français qui décide aujourd’hui le fait sous la menace permanente d’au moins deux régimes : le lawfare extraterritorial américain et le lawfare extraterritorial chinois. Ces deux régimes constituent deux modalités du même phénomène : la projection extraterritoriale de la norme par les grandes puissances. Cette acceptation n’est pas neutre. Elle constitue, en elle-même, une capture cognitive structurelle, parce qu’elle pose comme cadre normal de la décision dirigeante une situation qui était, il y a trente ans, inconcevable dans le droit international classique. Le dirigeant ne décide plus dans le cadre du droit français appliqué à son entreprise française. Il décide dans un cadre composite où les normes étrangères s’imposent avec une force économique souvent supérieure à celle du droit national et où la conformité aux unes peut entrer en contradiction avec la conformité aux autres.
La symétrie déséquilibrée diagnostiquée par Vincent Mazauric, président de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, lors du colloque du 4 décembre 2025 organisé par la Délégation parlementaire au renseignement, illustre la conséquence ultime de cette dissymétrie. Elle oppose deux dispositifs aux logiques inverses. D’un côté, l’article 8 ter de la loi narcotrafic, qui encadre rigoureusement les techniques de renseignement utilisées par les services français contre leurs propres citoyens. De l’autre, l’article 16 bis du projet de loi sur la résilience des infrastructures, qui n’impose aucune contrainte symétrique aux services étrangers opérant sur le sol français. L’État français produit ainsi lui-même une asymétrie qu’aucune doctrine de souveraineté ne saurait justifier. Cette asymétrie est l’expression législative interne du déplacement structurel que le lawfare contemporain a produit.
Le deuxième vecteur opère par les modes managériales et la doxa professionnelle qui structurent les grilles de lecture du dirigeant. Ce vecteur est plus diffus que le précédent, mais son pouvoir de capture n’est pas moindre, parce qu’il opère par adhésion plutôt que par contrainte. Le dirigeant qui adopterait une méthode managériale du moment ne le fait pas sous la menace ; il le fait parce qu’il croit décider rationnellement en se conformant aux meilleures pratiques internationales que ses pairs adoptent simultanément.
L’histoire des modes managériales des trente dernières années révèle, avec le recul, une succession de doctrines présentées comme des savoirs techniques et qui se sont révélées être des déplacements idéologiques. La qualité totale dans les années 1980 et 1990 a structuré les décisions stratégiques autour d’un référentiel japonais (Toyota, Deming) qui se présentait comme universel. Elle s’est révélée, avec le recul, comme un déplacement particulier des organisations productives vers un modèle qui n’épuisait pas la diversité des configurations industrielles. Le business process reengineering dans les années 1990 a été popularisé par les ouvrages de Hammer et Champy. Il a conduit à des restructurations massives. Leurs effets délétères sur la cohésion interne des entreprises ont été reconnus avec dix à quinze ans de retard. Le lean management dans les années 2000 a généralisé la rationalisation des processus avec une intensité qui a parfois produit des effets contraires à ceux recherchés. Sont apparus alors l’épuisement professionnel, la perte de marge de manœuvre opérationnelle, la fragilisation des chaînes logistiques révélée par la pandémie de 2020. L’agilité dans les années 2010 a transposé hors de leur cadre informatique d’origine des méthodes qui n’étaient pas conçues pour s’appliquer à toutes les fonctions de l’entreprise. La purpose-driven company et l’entreprise libérée dans la fin des années 2010 ont substitué à la rationalité économique une grille de lecture sociétale dont les effets concrets demandent encore à être évalués. Le quiet quitting, le quiet firing et plus récemment la Great Resignation des années 2020 sont autant de cadres conceptuels venus des États-Unis. Ils se sont imposés au vocabulaire managérial français sans qu’aucune adaptation aux conditions sociales et juridiques françaises n’ait été véritablement opérée.
Ce qui mérite la qualification doctrinale dans cette succession n’est pas la validité ou l’invalidité de chacune de ces méthodes prises isolément. Plusieurs d’entre elles ont apporté, dans leur cadre d’usage approprié, des contributions réelles à l’efficacité organisationnelle. Ce qui mérite qualification est le fait que chacune se soit imposée à un moment donné comme doxa, comme cadre de référence non interrogé que tout dirigeant se devait d’adopter sous peine d’être marginalisé comme conservateur ou inadapté. Cette imposition par doxa est le mécanisme de capture cognitive que la section consacrée aux quatre marqueurs de capture cognitive a qualifié par le premier marqueur de la grille opératoire : l’alignement sur les best practices institutionnelles sans s’interroger sur leur fondement.
Le vecteur culturel est entretenu par une industrie professionnelle considérable, essentiellement d’origine anglo-saxonne. Cabinets de conseil en stratégie (McKinsey, Boston Consulting Group, Bain & Company, Roland Berger), cabinets d’audit du Big Four (Deloitte, PwC, EY, KPMG), écoles de commerce et universités managériales, magazines professionnels et littérature populaire de management, conférences et événements sectoriels. Cette industrie produit la doxa qu’elle vend ensuite aux entreprises, et cette dualité de production et de vente est la dimension marchande de la capture que la qualification juridique préalable a posée. Les entreprises rémunèrent les producteurs des orientations dont elles auront à porter seules les conséquences et cette rémunération n’est pas accessoire : elle constitue une part significative des budgets de conseil stratégique des grands groupes français.
Le troisième vecteur opère par la contrainte financière qui pèse sur l’entreprise et qui se traduit en orientation imposée à son dirigeant. Trois dispositifs principaux composent ce vecteur, qui ensemble produisent l’environnement financier de la décision dirigeante contemporaine.
Premier dispositif, les covenants bancaires. Les contrats de prêt bancaire des entreprises qui ont atteint une certaine taille contiennent désormais systématiquement des clauses contractuelles. Ces clauses imposent à l’emprunteur le maintien de certains ratios financiers (ratio d’endettement, ratio de couverture des intérêts, ratio de fonds propres) sous peine d’exigibilité anticipée du prêt. Ces covenants, qui se sont généralisés dans le sillage des évolutions du marché du crédit syndiqué international depuis les années 2000, transfèrent à la banque ou au pool bancaire un pouvoir d’orientation considérable sur les décisions stratégiques de l’entreprise. Toute décision susceptible d’altérer un ratio devient une décision soumise à arbitrage du créancier financier, indépendamment de sa rationalité économique propre.
Deuxième dispositif, les exigences actionnariales de court terme. La financiarisation de l’actionnariat depuis les années 1990, avec la montée des investisseurs institutionnels, des fonds de pension, des fonds activistes et des hedge funds, a profondément modifié l’horizon temporel des décisions dirigeantes. Le dirigeant d’une entreprise cotée prend désormais ses décisions sous le regard permanent d’un actionnariat qui valorise davantage la performance trimestrielle que la trajectoire pluriannuelle. Cet actionnariat peut sanctionner immédiatement, par vente massive de titres ou par campagne publique, toute décision jugée non conforme à ses attentes de rendement. Le pouvoir des fonds activistes, qui imposent aux conseils d’administration des résolutions stratégiques sous menace de campagne publique, en est l’une des illustrations les plus aiguës. Le dirigeant qui résiste à ces pressions s’expose personnellement à la révocation par l’assemblée générale ou à la mise en cause de sa gouvernance par les agences de conseil en vote (proxy advisors). Leurs recommandations sur les résolutions soumises aux assemblées générales pèsent désormais lourdement sur les votes des investisseurs institutionnels.
Troisième dispositif, la notation par les agences. Les trois principales agences de notation financière (Moody’s, Standard & Poor’s, Fitch) attribuent aux émetteurs de dette un grade de qualité de crédit. Ce grade détermine matériellement le coût de leur accès au capital. À ces acteurs historiques se sont ajoutés, ces dernières années, de multiples opérateurs plus modestes. Ces derniers attribuent à toute entreprise française un scoring à partir des données du registre du commerce, dont l’effet cumulé pèse sur les conditions d’accès au crédit et aux marchés publics même pour les très petites entreprises. Une dégradation de notation se traduit immédiatement par une augmentation des taux d’intérêt exigés par le marché et par une exclusion des portefeuilles institutionnels qui n’investissent que dans les notations dites investment grade. Le pouvoir de ces agences sur les décisions dirigeantes est considérable. Elles ont les moyens de fédérer des centaines ou des milliers d’investisseurs sur une recommandation de vote. Cette fédération leur permet d’influencer le résultat des votes en assemblée générale. La crise financière de 2008 a révélé la défaillance massive de ces agences dans l’évaluation des actifs structurés. Cette défaillance n’a pas entraîné de remise en cause structurelle de leur pouvoir, ce qui constitue en soi un signe de la capture cognitive qui s’est opérée sur les décideurs économiques et politiques.
Le quatrième vecteur opère par les standards extra-financiers privés qui se sont imposés depuis les années 2010 comme normes contraignantes pour toute entreprise souhaitant conserver son accès aux marchés financiers et à l’assurance-crédit. Ce vecteur est remarquable, parce qu’il combine la légitimité d’objectifs sociétaux (lutte contre le réchauffement climatique, respect des droits humains, gouvernance d’entreprise responsable) avec l’opacité des architectures privées qui produisent les standards correspondants.
Les critères ESG (Environmental, Social, Governance) sont produits par une industrie spécialisée d’agences de notation extra-financière (MSCI, Sustainalytics, ISS ESG, Vigeo Eiris, ainsi que les acteurs intégrés des grandes agences financières). Leurs méthodologies propres ne sont ni harmonisées entre elles ni soumises à un contrôle démocratique. Une entreprise mal notée par l’une peut être bien notée par l’autre, et inversement, ce qui révèle l’absence de norme objective sous-jacente. Pourtant, la décision dirigeante doit composer avec ces notations divergentes, parce que les investisseurs institutionnels exigent désormais des notations ESG dans leurs critères d’allocation, et parce qu’une notation dégradée se traduit immédiatement par un coût d’accès au capital augmenté.
La taxonomie européenne de la finance durable, instituée par le règlement UE 2020/852 du 18 juin 2020, complétée par les actes délégués successifs, prétend constituer une référence harmonisée des activités économiques durables. Son ambition est louable. Mais sa mise en œuvre concrète révèle une difficulté propre aux architectures privées de normativité visées par le présent article. Ces architectures se prêtent mal à la procédure judiciaire classique fondée sur la responsabilité civile délictuelle.
Les frameworks de reporting extra-financier, et particulièrement la directive CSRD (Corporate Sustainability Reporting Directive) du 14 décembre 2022, imposent aux entreprises de taille moyenne et grande des obligations déclaratives considérables. La mise en œuvre de ces obligations a coûté plusieurs centaines de millions d’euros aux grandes entreprises européennes lors des premiers exercices d’application en 2024 et 2025. Cette directive est ambitieuse, et elle traduit une volonté politique européenne de transparence accrue sur les enjeux de durabilité. Elle constitue également, dans la pratique de la décision dirigeante, un puissant vecteur de capture. Elle impose au dirigeant un cadre de qualification de ses propres décisions qui se substitue progressivement à la qualification qu’il aurait lui-même produite à partir de la situation propre de son entreprise. La directive CSDDD (Corporate Sustainability Due Diligence Directive) adoptée en 2024 étend cette logique au devoir de vigilance européen, avec des effets analogues sur la décision dirigeante.
Une inflexion récente mérite d’être signalée. Le paquet Omnibus a été adopté par le Conseil de l’Union européenne le 24 février 2026 et publié au Journal officiel le 26 février 2026. Il porte la référence Amendment Directive (EU) 2026/470 et est entré en vigueur le 18 mars 2026. Il opère trois mouvements convergents. Il procède à un relèvement substantiel des seuils d’assujettissement à la CSRD et à la CSDDD, à une simplification importante des exigences de reporting et à un report des échéances. Cette inflexion ne supprime pas la dynamique de capture par les standards extra-financiers privés, qui demeure intacte pour les entreprises de taille suffisante restant dans le champ. Elle illustre néanmoins une dimension qui ne doit pas être perdue de vue. La régulation étatique elle-même connaît des retournements doctrinaux dont le dirigeant a vu, en moins de quatre ans, l’aller-retour intégral.
Le vecteur normatif privé présente une caractéristique intéressante. Il bénéficie d’une double légitimité qui rend particulièrement difficile la critique de sa portée de capture. Légitimité d’objectif, parce que les buts qu’il poursuit (durabilité environnementale, justice sociale, bonne gouvernance) sont largement consensuels dans leur principe. Légitimité de procédé, parce qu’il combine des règlements européens (donc démocratiquement adoptés) avec des standards privés (donc présentés comme techniques). Cette double légitimité protège le vecteur contre toute interrogation sur sa portée réelle, et c’est cette protection qui permet à la capture cognitive de s’y déployer avec une intensité particulière. Le dirigeant qui exprime des réserves sur tel ou tel critère ESG s’expose à l’accusation morale de défendre des intérêts contraires à la durabilité, alors même que sa réserve peut être justifiée par la mauvaise qualité méthodologique du critère.
Le cinquième vecteur opère par les architectures numériques qui structurent désormais l’accès aux marchés, à l’information, à la finance et aux infrastructures critiques. Ce vecteur a été partiellement traité dans le chapitre consacré à la Lex Mercatoria 2.0, dans le cadre des trois étages exemplaires. Il convient ici d’en préciser la dimension propre comme vecteur de capture cognitive de la décision dirigeante.
La dépendance des architectures numériques européennes aux opérateurs américains, à hauteur de 80 % des technologies en usage selon le constat partagé par Ali Laïdi et Nicolas Lerner lors du colloque du 4 décembre 2025, n’est pas un fait technique neutre. C’est un fait politique et juridique de première importance, parce qu’elle place toute décision dirigeante française qui mobilise ces architectures sous l’influence des conditions imposées par leurs opérateurs. Le cloud des grands acteurs de la place (Amazon Web Services, Microsoft Azure, Google Cloud Platform) impose ses conditions générales d’utilisation, ses standards techniques, ses politiques de modération. Le dirigeant français qui décide de migrer ses données vers ces services accepte de fait un cadre normatif américain qu’aucun tribunal français n’a validé.
Le Cloud Act américain de 2018 autorise les autorités américaines à exiger des opérateurs américains la communication de données hébergées dans leurs infrastructures, indépendamment de la localisation physique des serveurs. Cette législation place les données des entreprises françaises hébergées par les opérateurs américains sous une juridiction qui n’est pas la française. Le dirigeant français qui décide de cette migration le fait sans pouvoir disposer effectivement de la souveraineté juridique sur ses propres données. La doctrine française de la souveraineté numérique, qui prétend encadrer ce phénomène, peine à produire des effets concrets, parce que les alternatives techniques européennes (offres de cloud souverain) demeurent économiquement et fonctionnellement inférieures aux offres américaines dominantes.
Les plateformes d’intermédiation imposent leur tarification, leurs conditions d’accès, leurs algorithmes de référencement, leurs politiques de suspension, sans que les opérateurs économiques qui en dépendent n’aient les moyens réels de les contester. L’épuisement par manœuvres dilatoires, qualifié dans le chapitre consacré à la Lex Mercatoria 2.0, opère ici dans toute son ampleur, et il constitue le mécanisme principal par lequel les normes privées des plateformes deviennent effectivement contraignantes pour la décision dirigeante.
Les opérateurs de paiement (Visa, Mastercard, American Express, ainsi que les opérateurs de paiement numérique PayPal, Stripe, Square) exercent une fonction de transit obligé dont la capacité de capture est désormais documentée. La suspension de l’accès d’une entreprise aux réseaux Visa ou Mastercard peut, en quelques heures, paralyser l’activité commerciale et compromettre la trésorerie de l’entreprise concernée. Les motifs sont propres à ces opérateurs et souvent liés à des pressions politiques américaines. Le dirigeant qui prend ses décisions le fait sous la menace permanente de cette sanction, qui constitue, en elle-même, un vecteur de capture cognitive sur l’ensemble de ses choix commerciaux et stratégiques.
Le sixième vecteur est le plus délicat à qualifier sans glisser vers le pamphlétaire. Il couvre les politiques publiques elles-mêmes, lorsque leurs sous-jacents idéologiques orientent massivement les décisions dirigeantes selon des doctrines dont l’erreur ne se révèle qu’avec le recul historique. La qualification juridique préalable a posé ce vecteur et illustré sa nature par deux exemples qu’il convient désormais de développer comme cas d’école.
Le premier cas est celui du fabless européen. Dans les années 1990 et 2000, la doctrine économique européenne dominante, relayée par les institutions communautaires, les administrations nationales et les cabinets de conseil stratégique, a favorisé le modèle de l’entreprise sans usine. Ce modèle concevait ses produits en Europe et les faisait fabriquer en Asie. Cette doctrine reposait sur quatre sous-jacents idéologiques qui n’étaient pas explicitement formulés mais qui structuraient implicitement toutes les recommandations. La croyance que la valeur ajoutée se logeait désormais dans l’immatériel (conception, marque, distribution) et non plus dans la fabrication. La croyance que la libre concurrence mondiale produirait automatiquement les meilleures allocations productives. La croyance que la fabrication asiatique serait toujours moins chère et plus efficace que la fabrication européenne, sans considération des risques géopolitiques que cette dépendance créerait. La conviction enfin, plus diffuse mais réelle, d’une avance occidentale durable sur les économies émergentes, qui rendait inenvisageable un rattrapage technologique rapide par la Chine et d’autres puissances asiatiques. Ce dernier sous-jacent appartient à un registre que la diplomatie hésite à formuler, mais l’analyse rétrospective doit le désigner sans détour : l’Occident a sous-estimé, dans son ensemble, la vitesse de l’apprentissage technologique de partenaires alors présentés comme durablement subalternes.
Ces quatre sous-jacents ont structuré pendant deux décennies les décisions dirigeantes dans les industries européennes de pointe (semi-conducteurs, électronique grand public, télécommunications). Le dirigeant qui les a appliqués n’a pas commis de faute au sens classique : il s’est conformé à la doctrine politique de son temps. Le dirigeant qui les a contestés a été marginalisé comme conservateur ou nostalgique.
La pénurie de semi-conducteurs de 2020 et 2022, accentuée par la pandémie et par les tensions géopolitiques sino-américaines, a brutalement révélé le coût stratégique de cette dépossession. L’Europe avait consenti à laisser partir sa capacité de fabrication de semi-conducteurs vers Taïwan (TSMC), la Corée (Samsung) et la Chine (SMIC). Elle s’est trouvée incapable de produire les composants nécessaires à ses industries automobile, aéronautique, militaire et numérique. L’Union européenne a adopté en urgence le règlement European Chips Act du 13 septembre 2023, doté de 43 milliards d’euros, pour tenter de reconstituer une capacité de fabrication sur son territoire. Le coût de cette reconstitution dépassera très largement le bénéfice qu’avait procuré, pendant deux décennies, la délocalisation asiatique. La trajectoire stratégique européenne en matière de semi-conducteurs constitue l’illustration paradigmatique du sixième vecteur. La politique publique elle-même, par ses sous-jacents idéologiques implicites, a produit une capture cognitive massive des dirigeants industriels européens. Ses conséquences se révèlent aujourd’hui dans toute leur ampleur.
Le second cas est celui du rêve français du pays de services. La doctrine économique française dominante des années 1980 à 2010 a accompagné la désindustrialisation du pays. Elle reposait sur la croyance implicite que la France monterait en gamme en se spécialisant dans la conception et les services, tandis que les activités productives, particulièrement polluantes, seraient transférées vers d’autres pays. Cette doctrine reposait sur des sous-jacents idéologiques cohérents avec ceux du fabless européen : confiance excessive dans la division internationale du travail, valorisation morale de la dématérialisation présentée comme progrès civilisationnel, sous-estimation des effets sociaux et territoriaux de la désindustrialisation. Le dirigeant français qui a fermé son usine entre 1985 et 2010 pour faire fabriquer en Asie n’a pas commis de faute juridique. Il s’est conformé à la doctrine politique et économique de son temps, validée par les administrations, recommandée par les cabinets de conseil, justifiée par les écoles de commerce et les universités managériales. Il a même souvent reçu, pour ces décisions, des éloges professionnels et médiatiques qui en faisaient un dirigeant moderne et stratégique.
Le verdict rétrospectif est sévère. La désindustrialisation française n’a pas produit la montée en gamme attendue. La valeur ajoutée immatérielle qui devait se substituer aux activités productives a été massivement captée par d’autres acteurs (les plateformes numériques américaines pour la valeur immatérielle de masse, les hubs financiers anglo-saxons pour la valeur financière). Les territoires industriels français se sont déstructurés socialement et politiquement, avec des effets que la vie politique contemporaine continue de payer. Le coût de la reconstitution d’une base industrielle française, désormais entreprise sous la pression de la pandémie et des tensions géopolitiques, dépasse considérablement ce qu’aurait coûté la préservation de cette base.
Ce qui mérite la qualification doctrinale dans ces deux cas n’est pas la condamnation rétrospective des dirigeants qui ont suivi les doctrines de leur temps. Cette condamnation serait ce que la sûreté de l’intention vise à empêcher, parce qu’elle opérerait par biais rétrospectif qui prête au dirigeant une intentionnalité qu’il n’avait pas. Ce qui mérite qualification est le mécanisme par lequel la politique publique elle-même, par ses sous-jacents idéologiques implicites, a produit une capture cognitive massive et durable des dirigeants industriels français et européens. Reconnaître ce vecteur ne dédouane pas les dirigeants de leur responsabilité, mais il protège l’analyse contre la naïveté qui ferait de l’État la victime innocente d’un phénomène dont il est, dans certaines configurations historiques, l’un des producteurs majeurs.
Avant de conclure le déploiement des six vecteurs, il convient de traiter explicitement une dimension qui les traverse tous et qui constitue l’expression la plus matérielle de la dissymétrie virtuel-réel posée dans le chapitre consacré à la Lex Mercatoria 2.0. La dimension fiscale et territoriale révèle, dans toute sa crudité, la manière dont les architectures virtuelles échappent aux prises que le réel offre, et la manière dont cette évasion produit une subvention silencieuse du virtuel par le réel.
Le constat est documenté. Une entreprise industrielle française qui possède une usine acquitte l’intégralité de la fiscalité française. Cela couvre l’impôt sur les sociétés au taux normal (25 %), la contribution sociale de solidarité, la taxe foncière sur les terrains et bâtiments, la taxe sur la valeur ajoutée, et les cotisations sociales sur les salaires. Cette même entreprise, si elle est notée par MSCI, doit en outre acquitter une fiscalité indirecte de la conformité ESG. La mise en conformité aux exigences extra-financières coûte plusieurs millions d’euros par exercice pour une entreprise de taille moyenne. Le total de ces prélèvements et coûts impose à l’entreprise industrielle française une charge globale considérable, qui se traduit par une compétitivité dégradée par rapport à ses concurrents internationaux.
Une architecture purement virtuelle qui opère sur le même territoire français acquitte une fraction infime de cette charge globale. Les plateformes numériques américaines pratiquent depuis des années une optimisation fiscale agressive qui leur permet de localiser leurs revenus dans des juridictions à faible imposition (Irlande, Luxembourg, Pays-Bas), tout en captant la valeur économique produite par leurs utilisateurs français. Les piliers OCDE 1 et 2, adoptés en 2021, sont en cours de transposition par les États membres. Ils ne corrigent que marginalement cette dissymétrie. Leur architecture juridique reste calibrée sur un modèle d’imposition territoriale qui peine à saisir les architectures purement virtuelles. La directive ATAD (Anti-Tax Avoidance Directive) successive a renforcé l’arsenal anti-évasion, mais sa portée concrète demeure limitée par les capacités d’ingénierie fiscale dont les architectures virtuelles disposent.
La dissymétrie fiscale et territoriale entre acteurs virtuels et acteurs réels n’est donc pas une anomalie corrigée à la marge par quelques dispositifs ponctuels. Elle est la structure même du dispositif contemporain et elle nourrit la dynamique d’auto-renforcement que la qualification juridique préalable a posée. L’État, en n’imposant pas suffisamment les architectures virtuelles, perd les ressources fiscales qui lui permettraient de financer une régulation efficace. La perte de ressources affaiblit sa capacité d’action, donc les architectures virtuelles voient s’élargir leur marge de manœuvre. La marge de manœuvre élargie permet à ces architectures de capter une part croissante de la valeur produite, donc l’État perd encore en capacité fiscale. Le cycle est auto-entretenu, et chaque tour aggrave la dissymétrie.
Ces six vecteurs et la dimension fiscale qui les traverse composent ensemble l’environnement contemporain de la décision dirigeante. Aucun dirigeant ne peut espérer s’y soustraire ; il peut seulement, et c’est tout l’objet de la sûreté de l’intention, en prendre conscience pour préserver l’intégrité du processus par lequel il forme sa volonté délibérante. Reste à examiner désormais la double dissymétrie cognitive et temporelle que la responsabilité juridique du dirigeant subit dans cet environnement, et qui constitue le cœur de la tension que l’article entend résoudre.
Les six vecteurs déployés dans le chapitre précédent décrivent les voies par lesquelles l’environnement de la décision dirigeante est désormais préformé par des architectures externes. La qualification juridique préalable a posé que la responsabilité du dirigeant demeure néanmoins juridiquement maintenue dans ses formes traditionnelles. Cette persistance de la responsabilité dans un environnement transformé produit une double dissymétrie qu’il faut désormais désigner dans toute son ampleur, parce qu’elle constitue le cœur de la tension que la sûreté de l’intention entend résoudre.
La première dissymétrie est cognitive. Le droit positif français maintient la responsabilité civile et commerciale du dirigeant dans les termes que le Code de commerce et le Code civil lui donnent depuis Colbert. L’article L.225-251 du Code de commerce, complété par l’article L.651-2 dans sa rédaction issue de la loi Sapin II du 9 décembre 2016, fonde une responsabilité personnelle du dirigeant. Cette responsabilité peut être engagée pour faute de gestion, pour violation des dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés, pour violation des statuts. Les articles 1240 et 1241 du Code civil ajoutent à cette responsabilité spéciale la responsabilité civile délictuelle de droit commun, qui s’applique aux dirigeants comme à toute personne. La jurisprudence stabilisée depuis l’arrêt Seusse de la chambre commerciale du 20 mai 2003 (no 99-17.092) a complété ce régime par la notion de faute séparable des fonctions. Cette notion permet l’engagement de la responsabilité personnelle du dirigeant envers les tiers. Elle vise les fautes commises dans l’exercice de ses fonctions mais incompatibles avec leur exercice normal.
Ce régime juridique de responsabilité n’a pas été modifié dans sa structure par les transformations contemporaines de l’environnement décisionnel. La loi Sapin II a introduit en 2016 une exonération en cas de simple négligence, qui constitue une première reconnaissance implicite de la dégradation des conditions d’exercice du mandat social. Mais cette modulation demeure limitée. Le principe général reste celui d’une responsabilité dirigeante calibrée sur un modèle de décision autonome qui ne correspond plus à la réalité contemporaine de la décision sous capture.
La dissymétrie cognitive consiste donc en ceci : la responsabilité juridique du dirigeant est maintenue dans des conditions cognitives qui ont été substantiellement dégradées par les architectures externes décrites dans les chapitres précédents. Le dirigeant continue d’être tenu pour responsable de décisions dont la matière intentionnelle a été produite ailleurs, par des acteurs qui n’encourent eux-mêmes aucune responsabilité juridique pour les orientations qu’ils ont produites. Cette dissymétrie n’est pas un défaut accidentel du droit ; elle est la conséquence logique de catégories juridiques calibrées pour un environnement qui n’est plus le nôtre, et appliquées à un environnement qu’elles ne savent pas saisir.
La seconde dissymétrie est temporelle. La responsabilité du dirigeant n’est pas jugée au moment où il décide, elle est jugée largement après la fin de son mandat. Une décision stratégique prise en 2026 sera, dans la plupart des cas, appréciée juridiquement entre 2030 et 2040, voire au-delà selon les voies de recours mobilisées. Cette temporalité étirée du jugement produit une distorsion considérable, parce que le contexte dans lequel la responsabilité sera appréciée n’est plus le contexte dans lequel la décision a été prise.
Cette dissymétrie temporelle aggrave la dissymétrie cognitive en ce qu’elle ajoute au déplacement de l’intentionnalité un effet de reconstruction rétrospective. Le juge qui apprécie en 2035 une décision prise en 2026 le fait dans un cadre normatif et doctrinal qui peut être radicalement différent de celui de 2026. Les best practices qui faisaient autorité en 2026 peuvent être devenues, en 2035, des erreurs reconnues. La doctrine économique dominante peut s’être inversée. Les politiques publiques peuvent avoir changé d’orientation. Le dirigeant qui décide en 2026 selon le cadre de référence de son temps prend le risque structurel d’être jugé selon un cadre de référence ultérieur qu’il ne pouvait pas anticiper.
Un cas d’école illustre cette dissymétrie temporelle avec une particulière acuité. La doctrine publique française a soutenu pendant trois décennies, des années 1990 jusqu’au milieu des années 2010, la priorité au moteur diesel sur le moteur à essence, au motif d’émissions de CO2 inférieures à puissance équivalente. Cette doctrine a été relayée par la fiscalité (différentiel de taxation sur le gazole), par la prime à la conversion vers les motorisations diesel, par les recommandations européennes successives. Les constructeurs et motoristes français ont investi massivement dans cette technologie, parfaitement conformes au cadre politique de leur temps. Le retournement de doctrine intervenu après l’affaire Volkswagen de 2015 et la mise en évidence des émissions d’oxydes d’azote a inversé l’orientation publique en quelques mois. Le diesel est passé du statut de technologie vertueuse à celui de technologie à bannir en quelques années. Les dirigeants industriels qui avaient investi des milliards dans cette technologie, sur la foi des incitations publiques, n’ont pas été reconnus comme victimes d’une politique défaillante. Le dirigeant industriel qui avait, en 2010, investi dans la motorisation diesel se voyait, en 2018, mis en cause au titre d’une trajectoire qu’aucune des autorités prescriptrices n’assumait plus.
Le biais rétrospectif, documenté par la psychologie cognitive depuis les travaux fondateurs de Baruch Fischhoff dans les années 1970, aggrave encore cette distorsion temporelle. Le juge, comme tout observateur rétrospectif, a tendance à surestimer la prévisibilité des événements passés et à attribuer aux décideurs une connaissance qu’ils n’avaient pas au moment où ils ont décidé. Cette tendance cognitive est inévitable. Elle produit, dans le contexte de la responsabilité dirigeante différée, des effets particulièrement injustes, parce qu’elle conduit à juger des décisions selon des standards qui n’existaient pas au moment où elles ont été prises.
La pluralité des registres de mise en cause de la responsabilité dirigeante, posée dans la qualification juridique préalable, aggrave encore cette dissymétrie temporelle. Le dirigeant ne sera pas seulement jugé par le registre juridique (juge commercial, civil, pénal selon les cas) avec ses délais propres. Il sera également jugé par le registre politique : conseil d’administration, assemblée générale, actionnaires activistes, personnel politique ou simple citoyen. La temporalité de ce registre est immédiate. Elle peut conduire à la révocation ou au non-renouvellement du mandat avant même que la décision contestée n’ait produit ses effets. Il sera jugé par le registre économique et financier (marché, agences de notation, conditions d’accès au capital) avec une temporalité continue qui peut dégrader sa position et celle de son entreprise indépendamment de tout jugement juridique. Il sera enfin jugé par le registre narratif rétrospectif (commentateurs, journalistes, historiens, biographes) avec une temporalité longue qui peut, des décennies après les faits, reconstituer une intentionnalité fictive que le biais rétrospectif prête au dirigeant.
Cette pluralité de registres, chacun avec sa propre temporalité, n’a ni les mêmes standards, ni les mêmes garanties processuelles, ni les mêmes voies de recours. Le dirigeant qui décide en 2026 doit ainsi anticiper, pour chacune de ses décisions, quatre tribunaux possibles qui n’opéreront pas selon les mêmes critères et qui peuvent rendre des verdicts contradictoires. La sûreté de l’intention, par la traçabilité qu’elle institue, a vocation à protéger l’intentionnalité véritable du dirigeant devant chacun de ces quatre tribunaux. Elle constitue en effet la mémoire de la matière intentionnelle au moment de la décision, qui pourra être restituée devant n’importe lequel des tribunaux ultérieurs.
Face à la double dissymétrie cognitive et temporelle, la traçabilité de l’intention apparaît comme l’instrument central de la sûreté que l’article propose. Cette traçabilité ne se confond pas avec les obligations documentaires existantes que connaît le droit français : procès-verbaux de conseil d’administration, registres des décisions, comptes annuels, documents d’information réglementée. Ces obligations documentent le quoi de la décision, son contenu et sa forme. La traçabilité de l’intention documente le pourquoi de la décision, la matière intentionnelle qui l’a produite.
Concrètement, la traçabilité de l’intention prend la forme d’un archivage documenté de l’environnement de capture dans lequel la décision a été produite. Quels conseillers ont produit l’orientation ? Quelles études extérieures ont été mobilisées ? Quels cadres réglementaires ont été présentés comme contraignants ? Quelles modes managériales ont structuré le raisonnement ? Quels critères extra-financiers ont pesé sur l’arbitrage ? Quelles politiques publiques ont fourni le cadre implicite de la décision ? Cette traçabilité ne vise pas à exonérer le dirigeant de sa responsabilité. Elle vise à permettre au juge, et à toute autre autorité, de reconstituer le contexte effectif de la décision. Cette reconstitution doit s’opérer dans des conditions équitables qui prennent en compte la matière intentionnelle réelle et non seulement la forme intentionnelle apparente.
L’extension de cette traçabilité aux quatre registres de mise en cause de la responsabilité dirigeante est doctrinale et importante. La traçabilité ne sert pas seulement la défense juridique du dirigeant. Elle sert également sa défense politique devant son conseil d’administration ou ses actionnaires, sa défense économique devant les agences de notation ou les analystes financiers, et sa défense narrative devant les commentateurs ou les historiens. Une décision dont la matière intentionnelle a été tracée à son moment peut résister à la reconstruction rétrospective des registres ultérieurs, parce que cette matière constitue, en elle-même, un témoignage qui contredit les reconstructions fictives.
La traçabilité de l’intention pose néanmoins des questions opératoires considérables que le chapitre consacré à l’Habeas Mens du dirigeant abordera dans ses dimensions juridiques. Qui produit cette traçabilité ? Quel est son régime probatoire ? Quel niveau de détail est exigé ? Quelles sont ses limites au regard du secret des affaires et du secret de la délibération ? Ces questions seront traitées dans le chapitre suivant comme questions opératoires de la mise en œuvre concrète du droit à l’intégrité du processus décisionnel.
Une dimension supplémentaire de la tension centrale doit être posée à ce stade, parce qu’elle commande la compréhension du droit que l’article propose. La solitude du dirigeant est consubstantielle à l’exercice de la fonction dirigeante. Elle ne constitue ni une question de santé mentale, ni une faiblesse personnelle, ni une plainte à exprimer. Elle est la condition structurelle d’une fonction qui suppose l’arbitrage ultime entre des intérêts contradictoires, et qui ne peut, par construction, déléguer cet arbitrage à personne sans cesser d’être ce qu’elle est.
Cette solitude prend, dans l’environnement contemporain de capture cognitive, une acuité particulière. Le dirigeant entouré d’une multitude de conseillers, de cabinets, d’agences, d’organismes, peut paraître ne plus être seul. C’est cette pluralité d’intervenants qui aggrave sa solitude réelle, parce qu’aucun de ces intervenants ne porte la responsabilité finale de la décision, et que tous, malgré leur abondance, laissent au dirigeant l’arbitrage ultime que sa fonction exige. La solitude du dirigeant contemporain n’est pas l’absence d’interlocuteurs ; elle est l’absence de partage de la responsabilité finale, dans un environnement où la multitude des interlocuteurs crée l’illusion contraire.
À cette solitude s’ajoute un phénomène apparemment contradictoire mais en réalité cohérent, qui a été qualifié dans Paradoxale N°06, La tyrannie de la complexité, juin 2026 : la dilution paradoxale de la décision. Plus l’environnement décisionnel se complexifie, plus les comités, conseils, groupes de travail, instances consultatives, prestataires se multiplient autour du dirigeant. Le paradoxe tient en ceci : cette prolifération, censée enrichir la décision, conduit en pratique à ce que chacun considère qu’un autre prend sa part de responsabilité. Le conseiller technique pense que le conseiller juridique tranche, le conseiller juridique pense que le comité spécialisé arbitre, le comité spécialisé pense que le conseil d’administration valide, et le conseil d’administration considère que les diligences préalables ont été conduites. Personne ne prend véritablement sa part. La responsabilité, qui devait être partagée par la collégialité, se trouve diluée jusqu’à devenir, pour chacun des intervenants, partiellement assumée. Pour le dirigeant qui signe en bout de chaîne, en revanche, la responsabilité demeure pleine et entière. La dilution paradoxale produit ainsi un effet de loupe sur la solitude du dirigeant : il porte seul une responsabilité que la collégialité s’était engagée à partager.
Cette solitude doit être désignée pour deux raisons. La première est qu’elle protège l’article contre une attaque possible qui consisterait à présenter le dirigeant capté comme une victime à plaindre. Le dirigeant n’est pas une victime ; il est un acteur dont la fonction exige qu’il arbitre dans des conditions difficiles et la solitude est l’une de ces conditions, qu’aucune sûreté de l’intention ne saurait abolir. La sûreté de l’intention ne soulage pas la solitude ; elle préserve l’intégrité du processus par lequel le dirigeant exerce sa fonction dans la solitude qui lui appartient.
La seconde raison est qu’elle protège l’article contre une attaque inverse qui consisterait à présenter le dirigeant comme un acteur tout-puissant disposant de tous les moyens pour résister à la capture. Cette présentation serait également fausse, parce qu’elle nierait les conditions structurelles dans lesquelles la décision dirigeante se prend désormais. Entre ces deux écueils, la victimisation et l’omnipotence, la sûreté de l’intention pose le principe d’un dirigeant dépositaire d’une fonction qu’il exerce dans des conditions structurellement dégradées mais qui demeure pleinement sienne. Cette qualification de dépositaire prépare la doctrine que développera l’ouvrage Diriger quand même, et que la conclusion de l’article annonce sans la déployer.
La description de la capture cognitive et de ses conditions structurelles d’exercice doit être prolongée par une section dédiée aux dispositifs internes que le dirigeant peut mobiliser pour préserver l’intégrité de son processus décisionnel. Cette section n’est ni un manuel de bonne gouvernance ni un guide pratique du dirigeant ; elle pose les éléments juridiques que la sûreté de l’intention reconnaît comme constitutifs de la vigilance traçable arbitrée à la section consacrée au seuil et à la vigilance traçable. Sans ces dispositifs, la vigilance reste un acte intérieur dont la qualification juridique est impossible ; avec eux, elle devient un acte observable et appréciable in concreto par le juge.
Une précision liminaire est doctrinalement nécessaire. Les contre-pouvoirs cognitifs internes que la sûreté de l’intention reconnaît ne se confondent pas, dans leur objet, avec les dispositifs de bonne gouvernance ordinaire que le droit français connaît déjà. La distinction ne porte pas sur les instruments, qui sont en partie communs (administrateurs indépendants, comités spécialisés, procès-verbaux, expertises externes), mais sur la finalité juridique pour laquelle ils sont mobilisés. La compliance protège la conformité de l’entreprise aux normes externes ; elle ne protège pas la matière intentionnelle du dirigeant. Le devoir de vigilance européen issu de la loi du 27 mars 2017 et de la directive CSDDD protège les tiers contre les conséquences sociales et environnementales de la chaîne de valeur ; il ne protège pas la délibération dirigeante. Les obligations fiduciaires protègent les actionnaires contre les conflits d’intérêts du dirigeant ; elles ne protègent pas le dirigeant contre la capture de son intentionnalité véritable. Les standards ESG protègent les investisseurs contre les externalités négatives ; ils ne protègent pas le processus décisionnel. Les codes de gouvernement d’entreprise AFEP-MEDEF et Middlenext protègent la qualité formelle de la gouvernance ; ils ne protègent pas la qualité substantielle de l’arbitrage.
Aucun de ces dispositifs ne saisit l’objet propre que la sûreté de l’intention protège, à savoir l’intégrité du processus décisionnel du dirigeant face à la capture cognitive systémique exercée par les architectures d’orientation. Les contre-pouvoirs cognitifs internes que la présente section identifie ont donc un objet juridique propre, irréductible aux objets des dispositifs existants, qui justifie leur traitement doctrinal autonome. Le risque de dilution de la doctrine de la sûreté de l’intention dans le champ adjacent de la bonne gouvernance est ici écarté par la précision de l’objet protégé.
Six dispositifs principaux constituent l’arsenal des contre-pouvoirs cognitifs internes, sans prétention à l’exhaustivité.
Premier dispositif, les administrateurs indépendants au sens des codes AFEP-MEDEF et Middlenext. Lorsque ces administrateurs exercent effectivement leur fonction de contradiction, et non lorsqu’ils ratifient les orientations préformées par l’environnement de la direction, ils constituent le premier rempart contre la capture cognitive. La présence formelle d’administrateurs indépendants au conseil n’a pas d’effet juridique propre dans le cadre de la sûreté de l’intention ; seul l’exercice effectif de leur fonction de contradiction, traçable au procès-verbal, est qualifiable.
Deuxième dispositif, le comité d’audit et le comité des risques, lorsqu’ils existent et fonctionnent. Ces comités ont vocation à constituer un espace de contradiction technique sur les enjeux comptables, financiers et de risque. Leur création est imposée par la directive 2014/56/UE pour les entités d’intérêt public, et recommandée par les codes pour les sociétés cotées. Leur fonction au service de la sûreté de l’intention est de produire une appréciation critique de la matière fournie par les prestataires externes (auditeurs, conseillers, consultants) avant que cette matière ne devienne la base de la décision sociale.
Troisième dispositif, les censeurs statutaires, lorsque les statuts de la société les prévoient. Le censeur, qui n’a pas voix délibérative mais qui assiste aux conseils, peut constituer un dispositif léger et adaptable de contradiction extérieure à la direction. Sa nomination peut être réservée à des personnalités dont l’expertise n’est pas alignée sur celle des prestataires habituels.
Quatrième dispositif, le droit à la note discordante consignée au procès-verbal du conseil. Lorsqu’un administrateur ou un censeur exprime des réserves sur une orientation présentée comme évidence, sa note doit pouvoir être consignée intégralement au procès-verbal et non synthétisée par la direction. Le procès-verbal devient ainsi le support documentaire de la vigilance traçable. Cette consignation constitue un acte juridique simple, qui n’exige aucune réforme du droit positif, et dont l’effet sur la qualification ultérieure de la capture cognitive est substantiel.
Cinquième dispositif, la doctrine du dissensus organisé. Au-delà des dispositifs statutaires, la direction peut instituer en interne une discipline de la contradiction systématique. Avant toute décision stratégique d’importance, une personne ou un groupe est désigné pour soutenir, par construction et indépendamment de leur opinion personnelle, la position contraire à celle qui se forme. Cette discipline, parfois désignée par l’expression anglaise devil’s advocate, n’a pas d’existence juridique propre en droit français, mais sa mise en place peut être consignée dans les processus internes de la direction et tracée comme telle. Elle constitue, dans la pratique des grandes décisions, l’un des dispositifs les plus efficaces contre la capture par évidence.
Sixième dispositif, le recours à des experts indépendants extérieurs au cercle des prescripteurs habituels. Lorsqu’une décision majeure est préparée par les conseils ordinaires de l’entreprise (cabinets de stratégie, auditeurs, avocats d’affaires, advisors financiers), le recours ponctuel à un expert tiers est utile. Cet expert, dont le profil et la rémunération ne sont pas alignés sur ceux du cercle habituel, permet de tester la solidité de l’orientation présentée. Cet expert peut être universitaire, ancien praticien retiré, expert sectoriel, ou toute autre figure dont l’incitation à confirmer l’orientation produite par le cercle habituel est, par construction, faible. Sa rémunération doit être ponctuelle et non récurrente, sous peine de l’intégrer au cercle qu’il devait contester.
L’activation de ces dispositifs n’est pas, en elle-même, juridiquement exigible. Aucune disposition du droit positif français ne contraint un dirigeant à instituer un dissensus organisé ou à recourir à des experts indépendants. La sûreté de l’intention ne crée pas cette obligation. Elle reconnaît, en revanche, que l’activation effective de ces dispositifs constitue la manifestation traçable de la vigilance par laquelle le seuil entre influence légitime et capture constituée se mesure. Le juge qui apprécie in concreto la conduite du dirigeant tiendra compte de la présence ou de l’absence de ces dispositifs comme indice du faisceau posé à la section consacrée au seuil et à la vigilance traçable.
La traçabilité de l’intention, posée à la section consacrée à la traçabilité de l’intention comme réponse aux deux dissymétries cognitive et temporelle, soulève une question technique que les chapitres précédents ont annoncée sans la résoudre. Cette traçabilité documente, par construction, les conditions effectives dans lesquelles la décision dirigeante s’est formée. Elle archive le pourquoi, les conseillers mobilisés, les études extérieures, les cadres réglementaires présentés comme contraignants, les modes managériales structurant le raisonnement, les arbitrages opérés. Ces éléments constituent, sans précaution propre, une matière documentaire que toute partie adverse au dirigeant pourrait chercher à exploiter contre lui dans un contentieux ultérieur.
Le risque est sérieux. Une décision dont le dirigeant aurait documenté qu’elle a été prise « sous pression de la doxa managériale dominante » ou « avec conscience de la fragilité de l’arbitrage » pourrait être retournée contre lui devant le juge. Elle servirait à démontrer qu’il avait conscience des limites de sa décision et qu’il l’a néanmoins prise. La traçabilité, qui doit constituer un bouclier dans le cadre de la sûreté de l’intention, deviendrait une pièce à charge. La doctrine se détruirait elle-même si cette difficulté n’était pas traitée.
La solution doctrinale est l’inscription de la traçabilité de l’intention dans un régime de confidentialité analogue à celui que le droit français connaît déjà pour les documents stratégiques internes de l’entreprise. Quatre couches de protection se composent pour constituer ce régime.
Première couche, le secret des affaires. La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, qui transpose la directive 2016/943 du 8 juin 2016, est codifiée aux articles L.151-1 à L.154-1 du Code de commerce. Elle protège les informations économiques répondant à trois critères : elles ne sont pas généralement connues ou aisément accessibles, elles ont une valeur commerciale du fait de leur caractère secret, et elles font l’objet de mesures de protection raisonnables. La traçabilité de l’intention dirigeante satisfait ces trois critères dès lors qu’elle est constituée et conservée selon les règles de l’art : confidentialité de l’accès, marquage des documents, consignation dans des supports protégés.
Deuxième couche, le secret de la délibération sociale. Les délibérations du conseil d’administration et du directoire sont, par la pratique constante des sociétés et par la jurisprudence stabilisée, protégées par un secret qui s’oppose à leur production en justice par les parties tierces, sauf exception légale expresse. Cette protection vaut pour les procès-verbaux et leurs annexes, et elle s’étend par identité de fonction aux supports documentaires de la délibération, dont la traçabilité de l’intention fait partie lorsqu’elle est annexée aux procès-verbaux.
Troisième couche, le secret professionnel des prestataires de conseil. Les avocats, experts-comptables, conseils en propriété industrielle et autres professionnels réglementés sont tenus à un secret professionnel qui protège leurs consultations contre la production par leurs clients en cas de contentieux. Les livrables de ces prestataires, lorsqu’ils alimentent la traçabilité de l’intention, sont protégés par ce secret professionnel à l’égard des tiers.
Quatrième couche, l’opposabilité au seul juge du contentieux principal. La traçabilité de l’intention n’a pas vocation à être produite spontanément dans tout contentieux mettant en cause la responsabilité du dirigeant. Elle constitue un dossier que le dirigeant ou son conseil peut produire, à sa propre initiative, devant le juge du contentieux principal qui apprécie la faute de gestion. Elle est inopposable aux tiers qui ne sont pas parties au contentieux principal, et elle ne peut être saisie par voie de procédure incidente sans décision motivée du juge du fond appréciant la nécessité de cette saisie.
La conjonction de ces quatre couches constitue le régime de confidentialité de la traçabilité de l’intention. Ce régime n’exige aucune réforme du droit positif français, parce qu’il mobilise des protections déjà existantes et compose celles-ci selon une articulation que la sûreté de l’intention reconnaît comme constitutive de l’effectivité du dispositif. Sans ce régime, la traçabilité deviendrait une vulnérabilité. Avec lui, elle devient le bouclier que la doctrine prétend constituer.
Le régime de confidentialité ne libère pas le dirigeant de l’obligation de bonne foi qui pèse sur lui dans la conduite des contentieux. Il n’autorise pas la dissimulation d’éléments qui seraient nécessaires à la manifestation de la vérité judiciaire au sens de l’article 11 du Code de procédure civile. Il pose simplement que la matière documentaire de la délibération sociale et de la décision dirigeante bénéficie d’un régime de protection analogue à celui que le droit français reconnaît déjà aux délibérations stratégiques internes des entreprises. Cette analogie est doctrinale et structurante. Elle protège l’effectivité du dispositif sans déroger aux principes du procès équitable.
Avec cette double dissymétrie posée, la traçabilité comme réponse partielle annoncée, les contre-pouvoirs cognitifs internes identifiés et le régime de leur confidentialité précisé, la démonstration doit maintenant examiner deux points. Comment l’Habeas Mens du dirigeant peut-il être élaboré juridiquement pour constituer la sûreté de l’intention en droit positif ? Quels sont les chantiers doctrinaux que cette élaboration exige ?
Construire juridiquement un droit nouveau suppose de traiter, avec rigueur, les six éléments obligatoires que tout droit subjectif doit comporter pour être effectif. La grille d’analyse retenue ici ne se réclame d’aucune autorité doctrinale unique ; elle est une reconstruction méthodologique propre à l’article, qui synthétise les conditions d’effectivité qu’une longue tradition d’analyse des droits subjectifs, de la querelle entre la conception subjectiviste et la critique objectiviste portée notamment par Léon Duguit jusqu’aux travaux analytiques contemporains, a successivement dégagées. Elle exige de répondre à six questions. (i) Quels sont les titulaires du droit ? (ii) Quels sont ses débiteurs ? (iii) Quels sont les standards probatoires qui permettent d’invoquer le droit devant un juge ? (iv) Quels sont les recours disponibles en cas de violation du droit ? (v) Quelles sont les autorités compétentes pour connaître de ces recours ? (vi) Quels sont les critères d’atteinte au droit que ces autorités appliqueront ?
Avant de traiter chacun de ces éléments pour l’Habeas Mens du dirigeant, une précision doit être posée. Le présent article assume le démarquage explicite par rapport à une triple antériorité doctrinale. Un premier démarquage a déjà été opéré lors de la qualification juridique préalable, à savoir le démarquage par rapport à la faute séparable des fonctions issue de la jurisprudence Seusse. Trois démarquages supplémentaires, qui portent sur le néologisme Habeas Mens lui-même, sont nécessaires et seront traités à la section consacrée au triple démarquage doctrinal préalable.
L’habeas corpus est l’une des plus anciennes garanties juridiques de la tradition juridique occidentale. Sa formulation canonique remonte à la Grande Charte de 1215, dont l’article 39 dispose qu’aucun homme libre ne sera arrêté ou détenu sans jugement légal de ses pairs ou sans la loi du pays. La procédure proprement dite a été développée par les Habeas Corpus Acts anglais successifs. Celui de 1679, sous le règne de Charles II d’Angleterre (31 Cha. 2. c. 2), institue la procédure de demande de justification de la détention que tout détenu peut adresser au juge. Le Bill of Rights de 1689 confirme cette garantie. La tradition française a intégré cette protection sous une forme propre, particulièrement par l’article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958 qui pose l’autorité judiciaire comme gardienne de la liberté individuelle.
La transposition que l’article propose, de l’habeas corpus historique à l’Habeas Mens du dirigeant contemporain, doit être conduite avec la même rigueur que celle qui a été appliquée à la lex mercatoria. Trois points tiennent dans l’analogie, trois points cèdent.
Premier point qui tient, la protection contre l’atteinte de l’État ou de toute autorité. L’habeas corpus protège l’individu contre la détention arbitraire. La détention visée est celle opérée par l’État ou par toute autorité agissant sans titre légal. Il protège l’intégrité du processus décisionnel du dirigeant. La protection vise les atteintes opérées par les architectures privées de normativité. Dans les deux cas, la protection vise un déséquilibre structurel entre l’individu et une autorité capable d’exercer une emprise considérable sans contrôle démocratique direct.
Deuxième point qui tient, la procédure comme garantie. L’habeas corpus n’est pas une garantie substantielle, c’est une garantie procédurale : l’autorité qui détient doit pouvoir justifier la détention devant un juge. L’Habeas Mens du dirigeant est, de manière analogue, une garantie procédurale : les architectures qui ont produit une orientation doivent pouvoir être identifiées, leur rôle documenté, leur action soumise à une appréciation juridictionnelle ultérieure. La traçabilité de l’intention que la qualification juridique préalable a annoncée est l’instrument concret de cette garantie procédurale.
Troisième point qui tient, l’extension progressive du périmètre. L’habeas corpus a connu, au cours de son histoire de huit siècles, des extensions progressives de son périmètre. Cette protection est passée des hommes libres médiévaux à toute personne, contre toute forme de détention arbitraire. L’Habeas Mens du dirigeant, comme catégorie naissante, a vocation à connaître une extension progressive analogue. Cette extension ira de la protection initiale du seul mandataire social au sens strict jusqu’à la protection plus large de tout décideur économique soumis à des conditions de capture cognitive comparables. Cette extension progressive est, en elle-même, une caractéristique des droits subjectifs qui réussissent à s’inscrire durablement dans le droit positif.
Premier point qui cède, la dimension corporelle. L’habeas corpus protège la liberté physique de la personne, qui est un objet juridique parfaitement délimité et mesurable. L’Habeas Mens du dirigeant protège l’intégrité du processus décisionnel, qui est un objet juridique beaucoup plus difficile à délimiter et à mesurer. Cette difficulté n’est pas insurmontable, mais elle exige des standards probatoires nouveaux que l’article propose d’élaborer sans prétendre en épuiser le déploiement.
Deuxième point qui cède, la simplicité du débiteur. L’habeas corpus identifie clairement le débiteur de la garantie : l’autorité publique qui détient ou qui ordonne la détention. L’Habeas Mens du dirigeant peine à identifier aussi clairement ses débiteurs, parce que les architectures privées de normativité ne sont pas, au sens juridique strict, des personnes auxquelles le droit positif sait imputer une responsabilité. Cette difficulté constitue l’un des chantiers doctrinaux que la conclusion énoncera comme question opératoire.
Troisième point qui cède, l’urgence procédurale. L’habeas corpus est, par nature, une procédure d’urgence : la détention illégale doit cesser immédiatement, sans attendre l’examen au fond. L’Habeas Mens du dirigeant, par la nature même de son objet, ne peut pas opérer dans cette urgence : la capture cognitive se révèle dans la durée, et sa qualification juridique suppose un examen rétrospectif qui prend lui-même du temps. Cette différence d’urgence n’invalide pas la transposition, mais elle exige que la procédure de mise en œuvre soit pensée selon des temporalités propres, distinctes de celles de l’habeas corpus historique.
Avant de traiter les six éléments obligatoires du droit subjectif, trois démarquages doctrinaux sont nécessaires sur le néologisme Habeas Mens lui-même. Ces démarquages, qui complètent celui déjà opéré lors de la qualification juridique préalable par rapport à la faute séparable des fonctions, situent la doctrine Paradoxale dans une généalogie en trois strates dont la note de cadrage liminaire a posé l’existence. Le premier porte sur la généalogie littéraire ouverte par Joe Haldeman en 1974, dont la traduction française par Ronald Blunden en 1981 est la première occurrence du néologisme en français. Le second porte sur le standard général Habeas Mens proposé par Alejandro Sinopoli dans le cadre du Proyecto Epistepolis argentin en 2026. Le troisième porte sur les neurorights développés depuis 2017 par Marcello Ienca et Roberto Andorno. Ces trois démarquages procèdent de la même méthode en trois temps : reconnaissance de l’antériorité, distinction des objets, justification de la spécification dirigeante propre à la doctrine Paradoxale. L’ordre choisi suit la chronologie : Haldeman (1974, traduit 1981), Sinopoli (avril 2026), neurorights (2017 comme corpus doctrinal continu mais distinct par son objet).
La note de cadrage liminaire a posé la généalogie littéraire du néologisme. Le présent démarquage en opère la qualification doctrinale.
Premier temps, la reconnaissance de l’antériorité. Joe Haldeman, écrivain américain né en 1943, vétéran de la guerre du Vietnam, a publié en février 1974 dans le magazine Analog Science Fiction/Science Fact une novelette intitulée A Mind of His Own. Le texte raconte l’histoire d’un vétéran handicapé qui se voit proposer une thérapie expérimentale par superposition, dans laquelle les capacités cognitives, les compétences et les fragments de personnalité d’un autre individu sont temporairement transférés sur sa propre conscience. La novelette a été traduite en français par Ronald Blunden et publiée sous le titre Habeas Mens dans le recueil Rêves infinis, paru aux éditions Denoël dans la collection Présence du Futur sous le numéro 322 en 1981. Cette traduction constitue, à la connaissance de l’auteur, la première occurrence française du néologisme latin Habeas Mens, dans un registre littéraire et non juridique. L’antériorité est ainsi de quarante-cinq ans sur le présent article, et de quarante-cinq ans également sur le paper Sinopoli d’avril 2026 dont il sera question à la section suivante.
Deuxième temps, la distinction des objets. L’œuvre de Haldeman appartient à la fiction d’anticipation. Elle ne propose pas un objet juridique, elle propose un dispositif narratif qui éclaire une question morale et politique. Le présent article inscrit l’Habeas Mens du dirigeant dans le droit français des sociétés et la sécurité économique. Les objets ne se confondent pas. Trois résonances thématiques entre la novelette de 1974 et la doctrine de 2026 méritent néanmoins d’être désignées, parce qu’elles attestent qu’une intuition culturelle a précédé la qualification juridique de près d’un demi-siècle. Première résonance, la marchandisation des capacités cognitives. La novelette pose comme dispositif central un marché où des capacités mentales se transfèrent contre rémunération. Ce marché anticipe la dimension marchande de la capture cognitive que le présent article qualifie comme l’une des structures de la Lex Mercatoria 2.0. Deuxième résonance, la thérapie présentée comme bien intentionnée. Le dispositif de la novelette n’est ni présenté ni vécu comme une agression : il est offert au protagoniste comme une aide légitime. Il anticipe le mode huxleyen de la sédation par adhésion que le chapitre consacré au duel des dystopies a qualifié. Troisième résonance, la superposition cognitive qui altère l’intentionnalité véritable sans en altérer la forme apparente. Le protagoniste de Haldeman conserve son enveloppe et sa forme propre, mais sa matière intentionnelle est temporairement habitée par une autre. C’est exactement la structure de la capture cognitive telle que la qualification juridique préalable l’a posée. Ces trois résonances ne font pas de la novelette un texte juridique. Elles attestent que la question juridique était mûre dans l’imaginaire bien avant que la doctrine ne soit en mesure de la formuler.
Troisième temps, la justification de la spécification dirigeante. L’Habeas Mens du dirigeant n’hérite de la novelette ni son protagoniste, ni son dispositif technologique, ni sa thématique morale propre. Il en hérite, à un niveau plus fondamental, la question : à qui appartient la matière intentionnelle d’un acte dont la forme paraît imputable à un sujet identifiable, lorsque cette matière a été produite ailleurs ? Cette question, que Haldeman a posée sous la forme d’une thérapie par superposition, le présent article la pose sous la forme d’une capture cognitive par les architectures contemporaines de la Lex Mercatoria 2.0. La spécification dirigeante n’est ni une trahison de la généalogie littéraire, ni une revendication de paternité concurrente. Elle est l’inscription de l’intuition littéraire dans le registre juridique propre à l’objet que la doctrine entend protéger.
La note de cadrage liminaire a posé les conditions factuelles de l’antériorité indépendante du travail d’Alejandro Sinopoli, déposé sur SSRN le 20 avril 2026, sur l’écriture du présent article, finalisée en V1-0 le 21 mai 2026. La présente sous-section opère le démarquage doctrinal substantiel, selon la même méthode en trois temps.
Premier temps, la reconnaissance comme antériorité doctrinale. Le standard Habeas Mens proposé par Sinopoli, dans son paper Habeas Mens: A Standard for Cognitive Integrity in AI-Mediated Legal Decision-Making, constitue, à la connaissance de l’auteur, la première formulation publique du néologisme dans la littérature juridique accessible. Cette antériorité de dépôt, d’un mois et un jour sur la V1-0 du présent article, vaut antériorité bibliographique au sens des usages académiques, et elle est reconnue comme telle sans réserve. Le travail de Sinopoli porte une qualification rigoureuse de l’objet juridique. Il identifie le vide doctrinal que constitue l’absence d’instruments pour contrôler l’intégrité du processus cognitif sous-jacent à la décision juridique. Il pose ce contrôle comme condition de validité. Il opérationnalise ce standard par un Test d’Intégrité Cognitive en quatre dimensions (autonomie, temporalité suffisante, compréhension, reconstructibilité). Il décline ce test selon les figures du décideur judiciaire, du témoin, de l’expert, de l’imputé et de l’administré. Cette construction est cohérente, opératoire dans son champ propre, et elle constitue une contribution doctrinale dont l’article reconnaît la valeur.
Deuxième temps, la distinction des objets. Le standard Habeas Mens de Sinopoli et l’Habeas Mens du dirigeant de la doctrine Paradoxale partagent le néologisme et l’inspiration analogique tirée de l’habeas corpus. Ils se distinguent par cinq différences d’objet structurantes que la convergence terminologique ne doit pas dissimuler.
Première différence, le champ juridique. Sinopoli inscrit son standard dans le droit processuel et la théorie du debido proceso. Ce droit régit la formation et la valeur des décisions judiciaires et des déclarations probatoires. Le présent article l’inscrit, lui, dans le droit des sociétés et la sécurité économique. Ce dernier régit la responsabilité des dirigeants exerçant un mandat social. Les champs ne se recoupent pas : le premier traite de l’autorité judiciaire et de ses auxiliaires probatoires, le second traite du mandataire social et de sa fonction d’arbitrage économique.
Deuxième différence, les figures protégées. Sinopoli protège deux figures principales, le décideur judiciaire (juge, fonctionnaire) et le déclarant (témoin, imputé, expert, administré). Le présent article protège une figure unique, le mandataire social au sens du droit français des sociétés, dont la qualité de titulaire sera précisée au premier élément de la section consacrée aux six éléments de la construction juridique. Cette divergence n’est pas une simple variation de périmètre : elle commande la nature des obligations, des recours et des autorités compétentes, qui diffèrent radicalement entre l’environnement judiciaire et l’environnement des affaires.
Troisième différence, le phénomène contraire qualifié. Sinopoli vise la substitution cognitive par les systèmes d’intelligence artificielle et l’automatisation institutionnelle, soit une atteinte technologique relativement bien identifiée et de date récente. Le présent article vise la capture cognitive comme phénomène systémique opérant par six vecteurs convergents (juridique, culturel, financier, normatif privé, infrastructurel, politique publique), articulés en Lex Mercatoria 2.0 selon une analogie raisonnée avec la lex mercatoria médiévale. Le phénomène contraire de la doctrine Paradoxale est plus ancien, plus structurel et plus diffus que celui de Sinopoli, et il ne se réduit pas à la médiation par l’intelligence artificielle, qui n’en constitue qu’un des vecteurs.
Quatrième différence, le mode d’opérationnalisation. Sinopoli opérationnalise par un test à quatre dimensions activable au moment de la décision ou de la déclaration, et il prévoit trois conséquences procédurales graduées (activation du contrôle, réduction du poids probatoire, nullité dans les cas extrêmes). Le présent article opérationnalise par les six éléments obligatoires du droit subjectif (titulaires, débiteurs, standards probatoires, recours, autorités compétentes, critères d’atteinte). Il prévoit deux voies de recours articulées (modulation de la responsabilité dirigeante et mise en cause des architectures débitrices), avec quatre critères d’atteinte au droit (intensité, durée, dimension marchande, absence d’alternative effective). Les deux opérationnalisations sont distinctes parce que leurs champs d’application le sont.
Cinquième différence, la temporalité du contrôle. Le test de Sinopoli s’active au moment où la décision se forme ou où la déclaration se produit, dans une logique de contrôle synchronique propre au droit processuel. Le contrôle Paradoxale opère, lui, dans une logique rétrospective. Cette logique prend en compte la double dissymétrie cognitive et temporelle pesant sur le dirigeant au moment de la décision. Cette différence n’est pas mineure. Elle commande l’instrument central du contrôle Paradoxale, qui est la traçabilité de l’intention comme dispositif documentaire produit au moment de la décision pour résister à la reconstruction rétrospective. Cet instrument ne trouve pas d’équivalent direct dans le dispositif de Sinopoli.
Troisième temps, la justification de la spécification dirigeante. L’Habeas Mens du dirigeant porte explicitement son qualificatif, et ce qualificatif n’est pas restrictif par défaut : il l’est par méthode. La fonction dirigeante présente cinq caractéristiques propres qui justifient une spécification distincte. La première est sa responsabilité personnelle étendue, celle du mandataire social, dont la jurisprudence stabilisée a progressivement précisé les contours. La deuxième est la solitude structurelle de sa fonction d’arbitrage ultime, qui ne se retrouve pas avec la même intensité dans la collégialité judiciaire ou administrative, et qui appelle des contre-pouvoirs cognitifs internes spécifiquement conçus pour la soutenir. La troisième est la temporalité différée du jugement des décisions dirigeantes, qui peut s’étendre sur plusieurs années et même au-delà de l’exercice du mandat. La quatrième est la pluralité des registres de mise en cause de la responsabilité dirigeante (juridique au sens strict, politique interne, économique et financier, narratif rétrospectif), qui n’a pas d’équivalent dans le champ judiciaire. La cinquième est la pression spécifique des six vecteurs de capture identifiés au chapitre consacré à l’orientation captée, dont plusieurs sont propres à l’environnement économique des affaires et ne s’exercent ni sur le juge ni sur le témoin avec la même configuration.
Ces cinq spécificités justifient que la doctrine dirigeante soit articulée comme spécification distincte, et non comme simple application au domaine des affaires d’un standard général déjà disponible. La spécification n’est pas une revendication de paternité concurrente : elle est la reconnaissance que la fonction dirigeante exige son propre déploiement doctrinal, irréductible à la transposition mécanique d’un standard pensé pour d’autres figures juridiques. La doctrine Paradoxale s’inscrit donc, par cet article, comme contribution spécifiée au champ doctrinal émergent dont Sinopoli a posé le premier jalon public, et non comme rupture concurrente ni comme dérivé subordonné.
Les neurorights ont été développés en 2017 par Marcello Ienca et Roberto Andorno dans leur article Towards New Human Rights in the Age of Neuroscience and Neurotechnology publié dans la revue Life Sciences, Society and Policy. Ils ont posé l’idée de droits humains nouveaux protégeant l’intégrité mentale de la personne face aux avancées des neurotechnologies. Ces neurorights ont depuis fait l’objet d’un développement doctrinal considérable. Ils ont été repris par plusieurs instances internationales, particulièrement par le Conseil de l’Europe dans son rapport CDBIO de 2021 et par l’UNESCO dans sa recommandation SHS/BIO/REC-NEURO/2025 de novembre 2025.
Premier temps, la reconnaissance comme antériorité doctrinale. L’Habeas Mens du dirigeant n’est pas l’invention solitaire d’un objet juridique sans précédent. Il s’inscrit dans un mouvement doctrinal plus large qui prend acte de la nécessité de protéger l’intégrité mentale et décisionnelle de la personne contre les emprises contemporaines. Les neurorights d’Ienca et Andorno constituent une antériorité doctrinale précieuse, qui a posé la question avec une rigueur académique remarquable et qui a contribué à faire émerger une conscience internationale du problème. L’Habeas Mens du dirigeant reconnaît cette antériorité et s’en distingue par son objet propre, sans prétendre constituer une rupture sans précédent.
Deuxième temps, la distinction des objets. Les neurorights protègent l’intégrité mentale de la personne. Ils visent les atteintes opérées par les neurotechnologies au sens strict du terme, à savoir les interfaces directes avec le cerveau et le système nerveux. Leur objet est cérébral, neurologique, et il vise des technologies qui agissent physiquement sur l’organe pensant. L’Habeas Mens du dirigeant protège, lui, l’intégrité du processus décisionnel contre les architectures sociales, économiques et juridiques qui captent l’intentionnalité véritable sans nécessairement interférer physiquement avec le cerveau. Son objet est processuel, juridique, et il vise des architectures qui agissent sur l’environnement de la décision, non sur l’organe qui la produit. Cette distinction d’objet est structurante. Elle permet à l’Habeas Mens du dirigeant de se déployer dans un registre juridique sans dépendre des évolutions des neurosciences, et elle protège les neurorights contre une extension qui les ferait sortir de leur domaine propre.
Troisième temps, la justification de la spécificité du qualificatif « du dirigeant ». L’Habeas Mens du dirigeant porte explicitement le qualificatif de la fonction qu’il protège. Cette spécification n’est pas restrictive ; elle est doctrinalement nécessaire, parce que la fonction dirigeante présente des caractéristiques propres qui justifient une protection adaptée. La responsabilité juridique étendue qui pèse sur le mandataire social présente plusieurs dimensions. La solitude structurelle de sa fonction, et la difficulté de partager le poids décisionnel avec d’autres dans la pratique, constituent un faisceau cohérent. Ce faisceau appelle des contre-pouvoirs cognitifs internes spécifiquement conçus pour soutenir cette fonction. L’Habeas Mens du dirigeant, comme catégorie initiale, a vocation à être étendu à d’autres fonctions analogues (administrateurs, mandataires sociaux secondaires, hauts fonctionnaires, élus exerçant une fonction exécutive). Cette extension procédera par analogie à partir de la matrice dirigeante, qui constitue le cas initial.
Avec les démarquages opérés (faute séparable des fonctions lors de la qualification juridique préalable, Haldeman, Sinopoli, neurorights à la section consacrée au triple démarquage doctrinal préalable), la construction proprement dite peut être conduite selon les six éléments obligatoires.
Premier élément, les titulaires du droit. Le titulaire principal de l’Habeas Mens du dirigeant est le mandataire social au sens du droit français des sociétés. Dans les structures de capital, cette qualité couvre le président de société anonyme, le président du directoire en cas de structure dualiste et le directeur général. Dans les autres formes, elle couvre le gérant de société à responsabilité limitée, le gérant de société civile ayant une activité économique, ainsi que le président et les autres dirigeants de société par actions simplifiée. Cette définition par renvoi au droit des sociétés est volontairement restrictive, parce qu’elle pose une catégorie initiale à partir de laquelle l’extension pourra être opérée par analogie raisonnée. Sont assimilés aux titulaires principaux, par identité de fonction, les dirigeants de fait, dont la jurisprudence stabilisée reconnaît la responsabilité comme équivalente à celle des dirigeants de droit. L’extension de la qualité de titulaire aux administrateurs non exécutifs, aux mandataires sociaux secondaires, et aux hauts cadres exerçant des fonctions analogues constituera un chantier doctrinal ultérieur, qui devra être conduit selon les principes que la matrice dirigeante aura posés.
Deuxième élément, les débiteurs du droit. Les débiteurs de l’Habeas Mens du dirigeant sont les architectures privées et publiques qui produisent les orientations capturant l’intentionnalité véritable du mandataire social. Cette identification soulève des difficultés juridiques considérables. Toutes ces architectures ne constituent pas, au sens du droit positif, des personnes auxquelles le droit sait imputer directement une responsabilité. Trois catégories de débiteurs peuvent néanmoins être identifiées avec une précision suffisante pour fonder une mise en œuvre concrète. Les prestataires de conseil rémunérés couvrent les cabinets de conseil en stratégie, les avocats d’affaires, les banques d’investissement et les advisors. Ils peuvent être atteints par les voies de la responsabilité civile et contractuelle classique, sous réserve de prouver la faute professionnelle qu’ils auraient commise. Les architectures privées de normativité dotées de la personnalité juridique constituent la deuxième catégorie. Elles couvrent les plateformes numériques constituées en sociétés, les opérateurs de paiement, les organismes de standardisation privés constitués en associations ou en fondations. Elles peuvent être atteintes par les voies de droit ordinaires lorsqu’elles ont leur siège ou des actifs dans une juridiction accessible. Les autorités publiques productrices d’orientations (administrations sectorielles, agences réglementaires, institutions européennes) qui peuvent voir leur responsabilité engagée dans les conditions du droit administratif et du droit de l’Union européenne. La reconfiguration de l’imputation entre ces trois catégories de débiteurs et le mandataire social signataire de l’acte constitue l’un des chantiers doctrinaux majeurs que l’article ouvre sans prétendre le clore.
Troisième élément, les standards probatoires. L’invocation de l’Habeas Mens du dirigeant devant une autorité juridictionnelle ou administrative suppose des standards probatoires nouveaux que la jurisprudence aura à construire. Cet article propose un schéma initial qui pourra être affiné dans la suite. La preuve de la capture cognitive repose sur trois éléments cumulatifs. Premier élément, la documentation de l’environnement de capture par les vecteurs identifiés au chapitre consacré à l’orientation captée, soit l’identification précise des architectures qui ont produit l’orientation et la documentation de leur intervention dans le processus décisionnel. Deuxième élément, la démonstration de la présence d’au moins deux des quatre marqueurs de capture cognitive identifiés à la section consacrée aux quatre marqueurs de capture cognitive, à savoir la novlangue procédurale (vocabulaire externe), l’alignement sur les best practices institutionnelles (procédures externes), le déni de l’arbitrage (calendrier externe) et la substitution du tableau de bord à la délibération (ressources d’expertise externes). Cette démonstration vise à objectiver la situation du dirigeant au moment de la décision. Troisième élément, la traçabilité de l’intention au moment de la décision, qui doit pouvoir être produite par le mandataire social comme témoignage de l’environnement effectif dans lequel sa volonté délibérante s’est formée. La conjonction de ces trois éléments constitue la preuve recevable de la capture cognitive, sans qu’aucun d’entre eux ne suffise pris isolément.
Quatrième élément, les recours disponibles et la nature de la modulation. La violation de l’Habeas Mens du dirigeant ouvre, dans le cadre du droit français contemporain, deux voies de recours principales qui doivent être articulées entre elles. La première voie est la modulation de la responsabilité juridique du mandataire social dans les contentieux où sa responsabilité civile ou commerciale est mise en cause. La nature exacte de cette modulation appelle un arbitrage doctrinal explicite, parce que trois options juridiques distinctes sont en principe ouvertes et qu’elles produisent des effets différents.
La première option consisterait à faire de la capture cognitive documentée une cause d’exonération de la responsabilité dirigeante. Cette option est écartée par le présent article, parce qu’elle ferait basculer la doctrine vers une protection systématique du dirigeant qui dénaturerait sa fonction et qui ouvrirait la voie à un alibi généralisé devant le juge.
La deuxième option consisterait à faire de la capture cognitive documentée une cause de requalification de la causalité juridique entre le fait du dirigeant et le préjudice, transférant tout ou partie de la causalité vers les architectures orientatrices. Cette option est également écartée, parce qu’elle exigerait une refonte des règles de la causalité en droit français de la responsabilité qui dépasse le cadre du présent texte et qui se heurterait probablement au refus des juridictions suprêmes.
La troisième option, retenue par le présent article comme arbitrage doctrinal central, consiste à faire de la capture cognitive documentée une circonstance prise en compte dans l’appréciation in concreto de la faute de gestion. Cette appréciation in concreto est déjà connue du droit français : la jurisprudence stabilisée de la chambre commerciale apprécie la faute de gestion par comparaison avec le comportement d’un dirigeant normalement prudent et diligent placé dans la même situation. La capture cognitive documentée enrichit ce standard d’appréciation en intégrant les conditions effectives d’exercice du mandat, particulièrement les conditions environnementales de la décision contestée. Le juge ne crée pas un régime nouveau ; il enrichit le faisceau d’éléments qu’il mobilise déjà pour apprécier la faute.
Cette voie présente quatre avantages structurants. Elle s’inscrit dans le droit positif français sans exiger de réforme législative. Elle préserve la liberté d’appréciation du juge du fond, qui demeure souverain pour qualifier la vigilance et la capture dans chaque cas d’espèce. Elle évite l’écueil de la cause d’exonération automatique qui aurait braqué la doctrine classique et les organisations patronales. Elle ouvre une perspective de stabilisation jurisprudentielle progressive, comme l’a connue la diligence raisonnable depuis ses origines historiques. Elle permet enfin l’articulation cohérente avec le standard d’appréciation par la vigilance traçable posé à la section consacrée au seuil et à la vigilance traçable et avec les contre-pouvoirs cognitifs internes posés à la section consacrée aux contre-pouvoirs cognitifs internes du dirigeant.
Concrètement, la capture cognitive documentée et tracée peut conduire à la qualification d’une décision contestée comme simple négligence non engageante de responsabilité, dans cette voie in concreto enrichie. L’exonération introduite par la loi Sapin II est ainsi mobilisée, plutôt que la qualification de faute de gestion engageante.
Elle peut également conduire à l’écartement de la qualification de faute caractérisée ou de faute intentionnelle dans les cas où ces qualifications auraient été retenues. Elle ne saurait, en revanche, fonder à elle seule une exonération automatique ou un transfert complet de causalité.
La seconde voie de recours est la mise en cause des débiteurs identifiés au deuxième élément : les prestataires de conseil rémunérés, les architectures privées de normativité dotées de la personnalité juridique, les autorités publiques productrices d’orientations. Cette mise en cause procède des voies de droit ordinaires : responsabilité contractuelle pour les prestataires rémunérés, responsabilité délictuelle pour les architectures privées, recours administratifs et européens pour les autorités publiques. L’invocation de l’Habeas Mens du dirigeant enrichit ces voies par la qualification spécifique du préjudice causé au mandataire social, qui est l’atteinte à l’intégrité de son processus décisionnel. La reconfiguration de l’imputation entre les débiteurs identifiés et le dirigeant signataire constitue l’un des chantiers doctrinaux que l’article ouvre sans prétendre le clore.
L’articulation entre les deux voies est doctrinale et importante. La première voie protège le dirigeant qui a exercé sa vigilance et qui peut documenter la capture subie. La seconde voie met en cause les producteurs de l’orientation lorsqu’elle peut être identifiée et imputée. Les deux voies ne s’excluent pas et peuvent être mobilisées simultanément ou successivement selon les configurations contentieuses.
Cinquième élément, les autorités compétentes. Les autorités compétentes pour connaître des recours fondés sur l’Habeas Mens du dirigeant sont les juridictions de droit commun. Dans le cadre du droit français contemporain, ces juridictions connaissent déjà de la responsabilité dirigeante et de la responsabilité des prestataires de conseil. Quatre juridictions sont mobilisées selon la nature du contentieux. Le tribunal de commerce pour les contentieux relevant de la responsabilité commerciale. Le tribunal judiciaire pour les contentieux relevant de la responsabilité civile délictuelle. La chambre commerciale de la Cour de cassation pour le contentieux en cassation. Le tribunal administratif et le Conseil d’État pour la mise en cause des autorités publiques. Aucune juridiction spéciale n’est créée par l’Habeas Mens du dirigeant ; il s’agit d’enrichir les contentieux existants par une qualification nouvelle, non d’ouvrir une juridiction nouvelle. Cette discipline procède de la prudence doctrinale : un droit nouveau qui exigerait des juridictions nouvelles aurait peu de chances d’être effectivement reçu par le droit positif. Un droit nouveau qui s’inscrit dans les juridictions existantes et qui enrichit leur qualification a, au contraire, une chance réelle d’être progressivement intégré par la jurisprudence.
Sixième élément, les critères d’atteinte au droit. L’atteinte à l’Habeas Mens du dirigeant est constituée lorsque les trois conditions cumulatives de la preuve, posées au troisième élément, sont réunies. Le juge appréciera, au cas par cas, la gravité de l’atteinte selon des critères que la jurisprudence aura à construire progressivement. Quatre critères principaux peuvent être proposés comme schéma initial. Premier critère, l’intensité de la capture, mesurée par la concentration des vecteurs ayant produit l’orientation et par la cohérence de leurs effets. Deuxième critère, la durée de la capture, mesurée par la persistance des conditions de capture sur la période où la décision contestée s’est formée. Troisième critère, la dimension marchande de la capture. Elle se mesure par les rémunérations versées aux architectures productrices de l’orientation et par la rente qu’elles ont extraite du mandataire social. Quatrième critère, l’absence d’alternative effective. Elle se mesure par la difficulté concrète qu’aurait eue le mandataire social à se soustraire aux orientations qui lui étaient présentées comme évidence. Ces quatre critères devront être affinés par la pratique jurisprudentielle. Ils constituent le standard que le juge pourra appliquer pour qualifier la capture cognitive et déterminer la portée de la modulation de responsabilité qui en résulte.
Les six éléments qui précèdent élaborent l’Habeas Mens du dirigeant comme droit subjectif effectif. Cette élaboration appelle, en clôture du chapitre, une précision doctrinale structurante qui assume explicitement la dualité que la construction porte et qui inscrit la portée modulatrice du dispositif dans son juste statut.
La doctrine de l’Habeas Mens du dirigeant porte, à l’examen, une dualité que les chapitres précédents ont successivement déployée sans toujours la qualifier en tant que telle. Elle est, à la fois et conjointement, deux théories articulées. Une théorie de la protection d’un objet, l’intentionnalité véritable du dirigeant. Et une théorie de la modulation d’un régime de responsabilité, celui du mandataire social face aux atteintes documentées à cette intentionnalité. Ces deux dimensions ne sont pas successives ni alternatives ; elles sont les deux faces d’une même médaille doctrinale, qui s’éclairent mutuellement.
La dimension de protection est apparente dans la construction de la circonstance prise en compte au quatrième élément (point 4 ci-dessus). Le dirigeant qui peut documenter la capture cognitive qu’il a subie bénéficie d’un faisceau d’appréciation in concreto de la faute de gestion qui prend en compte les conditions effectives d’exercice du mandat. La doctrine protège le dirigeant capté en lui ouvrant une voie de qualification in concreto enrichie.
La dimension d’obligation est apparente dans la doctrine du seuil par la vigilance traçable (section consacrée au seuil et à la vigilance traçable) et dans la section sur les contre-pouvoirs cognitifs internes (section consacrée aux contre-pouvoirs cognitifs internes du dirigeant). La sûreté de l’intention reconnaît juridiquement la vigilance comme acte exigible du dirigeant. La défaillance de cette vigilance, lorsque les contre-pouvoirs existaient et n’ont pas été mobilisés, exposera le dirigeant à une appréciation in concreto qui ne lui sera pas favorable. La doctrine ne se contente donc pas de protéger ; elle exige.
L’arbitrage doctrinal qui articule ces deux dimensions est le suivant. La vigilance, posée comme standard d’appréciation de la qualité décisionnelle, n’est ni une condition automatique de protection ni un fondement automatique d’aggravation. Elle est un critère d’appréciation neutre que le juge mobilise dans l’exercice de sa souveraineté d’appréciation. Le juge tient compte de la vigilance exercée pour qualifier in concreto la faute de gestion, dans un sens ou dans l’autre selon le cas d’espèce. La doctrine ne préjuge pas de l’orientation que cette appréciation prendra.
Cette neutralité du critère est doctrinale et structurante. Elle préserve la liberté d’appréciation du juge, qui demeure pleinement souverain pour qualifier la situation. Elle évite l’écueil d’une doctrine qui serait perçue comme protectrice systématique du dirigeant (ce qui aurait braqué la doctrine académique) ou comme aggravatrice systématique de sa responsabilité (ce qui aurait braqué les organisations patronales). Elle ouvre une perspective de stabilisation jurisprudentielle progressive, par laquelle la pratique judiciaire construira, au fil des contentieux, des standards de vigilance attendus selon les types de décisions, les configurations sectorielles, les conditions d’exercice du mandat.
Cette stabilisation jurisprudentielle progressive doit être soulignée explicitement. Elle inscrit la portée modulatrice du dispositif dans son juste statut doctrinal. La modulation de la responsabilité dirigeante par l’Habeas Mens du dirigeant n’est pas, dans le présent article, un effet juridique acquis et opérant immédiatement. Elle est une perspective doctrinale dont la construction jurisprudentielle prendra du temps, traversera des décisions contradictoires, fera l’objet d’affinements successifs par la doctrine et par les juridictions suprêmes. Le présent article ouvre cette perspective ; il ne la clôt pas.
Cette précision sur le statut de la portée modulatrice commande la lecture de l’ensemble de l’article. La force principale du texte n’est pas dans la modulation de la responsabilité, qui demeure une construction jurisprudentielle ouverte. Elle est dans la qualification descriptive des architectures contemporaines d’orientation, articulée en six vecteurs convergents par la doctrine de la Lex Mercatoria 2.0. Cette qualification descriptive est, à elle seule, la contribution principale de l’article. La construction de l’Habeas Mens du dirigeant en porte la cristallisation juridique. La modulation de la responsabilité en constitue la conséquence doctrinale possible, dont les chantiers seront ouverts par les textes ultérieurs du corpus Paradoxale et par l’ouvrage Diriger quand même.
Cette hiérarchie entre la qualification descriptive (qui porte la charge probatoire principale), la protection de l’autonomie décisionnelle (qui constitue la finalité philosophique) et le standard de vigilance opératoire (qui constitue la dérivation jurisprudentielle progressive) a été annoncée dès l’introduction. Elle trouve ici sa formulation aboutie. La doctrine se présente d’abord comme contribution analytique au diagnostic d’un phénomène, et seulement en seconde et troisième intention comme construction normative. Cette hiérarchisation explicite désamorce l’objection d’inflation conceptuelle qui aurait pu être formulée si les trois objets avaient été traités sur un même plan.
Le droit nouveau qu’est l’Habeas Mens du dirigeant ne tient que par sa contrepartie éthique. Sans cette contrepartie, il glisserait vers une forme de victimisation du dirigeant qui contredirait sa fonction même et qui dénaturerait la sûreté de l’intention que l’article entend proposer. La contrepartie éthique appartient à un registre distinct de la qualification juridique proprement dite. Elle est le sous-jacent qui rend le droit tenable, et elle prépare la doctrine du dépositaire que développera l’ouvrage Diriger quand même sans en constituer en elle-même la doctrine.
Cette contrepartie peut être énoncée comme obligation de lucidité du dirigeant. Cette obligation ne procède pas du droit ; elle procède de l’éthique de la fonction. Elle se déploie en trois exigences que le dirigeant s’impose à lui-même comme dépositaire de la fonction qu’il exerce.
Première exigence, la reconnaissance des erreurs. Le dirigeant peut commettre des erreurs. Cette possibilité est consubstantielle à toute fonction décisionnelle exercée dans un environnement complexe et incertain. L’éthique exige du dirigeant qu’il ait l’humilité de reconnaître ses erreurs lorsqu’elles sont révélées, sans chercher à les reconstruire rétrospectivement comme décisions justifiées par les circonstances. La sûreté de l’intention ne saurait servir d’alibi à la dénégation des erreurs commises ; elle protège contre la reconstruction rétrospective injuste, elle ne protège pas contre la responsabilité personnelle assumée.
Deuxième exigence, le refus de se perdre. Au-delà des erreurs, qui sont humaines et donc inévitables, le dirigeant ne peut pas se perdre, décider pour de mauvaises raisons. La mauvaise raison désigne ici la flatterie de l’ego, la complaisance envers les conseillers, le confort intellectuel de l’évidence, le déni des signaux contraires, l’attachement personnel à une stratégie au-delà de ce que les faits justifient. La sûreté de l’intention ne protège pas le dirigeant qui s’est perdu en ce sens. Elle ne protège que le dirigeant dont l’intentionnalité véritable a été déplacée par des architectures externes qu’il n’a pas su identifier, et qui peut documenter cette identification a posteriori. Le dirigeant qui s’est laissé séduire par sa propre stratégie au-delà du raisonnable n’invoque pas la sûreté de l’intention ; il assume la responsabilité de son erreur.
Troisième exigence, le travail du temps long dans le temps court. La fonction dirigeante exige cette torsion temporelle particulière qui consiste à prendre des décisions de court terme dans la conscience de leurs effets de long terme et à inscrire dans le présent une responsabilité qui se révélera dans la durée. La sûreté de l’intention n’abolit pas cette torsion ; elle la rend tenable et juste. Être dirigeant, c’est accepter d’exercer une fonction qui produit ses effets bien au-delà du moment où elle s’exerce et c’est tenir cette responsabilité différée comme constitutive de la fonction même.
La formule structurante qui condense cette contrepartie éthique a déjà été posée dans l’introduction et la qualification juridique préalable. Le droit module partiellement la responsabilité, l’éthique n’excuse jamais. La modulation que l’Habeas Mens du dirigeant introduit dans le régime juridique de la responsabilité dirigeante demeure une modulation partielle, qui prend en compte les conditions effectives d’exercice du mandat sans abolir la responsabilité personnelle du dirigeant. L’éthique de la fonction, en revanche, n’excuse jamais. Le dirigeant dépositaire d’une fonction n’a pas le bénéfice de l’excuse complète, parce que sa fonction même exige qu’il exerce la lucidité que la sûreté de l’intention protège mais ne remplace pas.
Cette articulation entre droit et éthique est ce que la doctrine du dépositaire, que développera l’ouvrage Diriger quand même, formulera dans toute son extension. L’article s’arrête au seuil de cette doctrine, parce que sa fonction est de qualifier l’objet juridique, non d’épuiser la pensée éthique qui rend cet objet tenable.
L’article a proposé, en huit temps successifs, la sûreté de l’intention comme branche émergente de la sécurité économique du dirigeant. La qualification juridique préalable a posé l’intention au sens juridique comme objet protégé, la capture cognitive comme phénomène contraire systémique opérant par six vecteurs convergents, et le droit à l’intégrité du processus décisionnel comme droit qui en résulte. L’articulation aux outils existants du droit français a démontré, par démarquage négatif par rapport au vice du consentement, à la violence économique, à la dépendance économique, à l’abus de majorité et à l’obligation fiduciaire, la nécessité doctrinale d’une catégorie nouvelle. Le détour par les deux dystopies du vingtième siècle a éclairé la différence fondamentale entre la sanction orwellienne, juridiquement saisissable, et la sédation huxleyenne, qui constitue le mode dominant de la capture contemporaine. La doctrine du seuil par la vigilance traçable a été élaborée par un faisceau de six indices opératoires que le juge mobilisera in concreto. Le concept de Lex Mercatoria 2.0 a élaboré la qualification doctrinale du phénomène structurel, par analogie raisonnée avec la lex mercatoria médiévale et avec démarquage explicite des points qui tiennent et de ceux qui cèdent dans la transposition. Le déploiement des six vecteurs et de la dimension fiscale et territoriale a montré comment la capture s’opère concrètement. La double dissymétrie cognitive et temporelle a été posée, la traçabilité de l’intention présentée comme réponse partielle. La solitude du dirigeant, aggravée par la dilution paradoxale de la décision, a été désignée comme condition structurelle d’exercice. Les contre-pouvoirs cognitifs internes ont été identifiés comme dispositifs au service de la vigilance, et le régime de confidentialité de la traçabilité précisé. L’Habeas Mens du dirigeant a été élaboré selon les six éléments obligatoires du droit subjectif. Le triple démarquage a porté sur la généalogie littéraire ouverte par Haldeman en 1974, sur le standard général de Sinopoli en avril 2026, et sur les neurorights d’Ienca et Andorno depuis 2017. La voie in concreto enrichie a été retenue pour la modulation, la dualité doctrinale assumée, et la clôture opérée par l’obligation de lucidité comme contrepartie éthique.
La doctrine se présente selon la hiérarchie de trois objets juridiques qui en commande la lecture. Le centre de gravité est la qualification descriptive des architectures contemporaines d’orientation, articulée en six vecteurs convergents par la Lex Mercatoria 2.0. C’est l’apport principal de l’article, et c’est la matière sur laquelle la charge probatoire repose. L’horizon philosophique est la protection de l’autonomie décisionnelle du dirigeant, exprimée par la sûreté de l’intention comme branche émergente de la sécurité économique. Cette finalité n’a pas vocation à être convertie en régime juridique autonome dans le présent texte ; elle est l’horizon doctrinal au nom duquel la qualification descriptive se construit. La dérivation opératoire est la construction d’un standard de vigilance décisionnelle. Cette dérivation se manifeste par quatre éléments. Le faisceau d’indices opératoires posé à la section consacrée au seuil et à la vigilance traçable. Les contre-pouvoirs cognitifs internes identifiés à la section consacrée aux contre-pouvoirs cognitifs internes du dirigeant. Le régime de confidentialité de la traçabilité précisé à la section consacrée au régime de confidentialité de la traçabilité. La voie in concreto enrichie pour la modulation de la responsabilité posée à la section consacrée aux six éléments de la construction juridique. Elle est juridiquement intégrable au droit positif français mais sa portée modulatrice demeure une construction jurisprudentielle progressive que le présent article ouvre sans prétendre la clore.
Cette doctrine constitue une première proposition, qui demande à être éprouvée par la pratique, enrichie par la jurisprudence, et complétée par les chantiers ultérieurs que l’article ouvre sans prétendre les clore.
L’article s’inscrit dans le corpus de la revue Paradoxale, dont les numéros antérieurs ont préparé la qualification qu’il opère. Paradoxale N°04, La démocratie du renoncement, avril 2026, a posé la question du retrait progressif de la délibération démocratique face aux contraintes contemporaines. Paradoxale N°05, L’insoutenable légèreté du droit, mai 2026, a théorisé la fracture juridique entre le droit positif et son effectivité, dans laquelle l’article s’inscrit. Paradoxale N°06, La tyrannie de la complexité, juin 2026, a posé l’antériorité du fondateur que l’article réalise, et a énoncé les trois promesses publiques que cet article s’engage à honorer.
Cet article, paraissant en hors-série de la revue, constitue le texte fondateur du corpus doctrinal de Paradoxale dans son extension stabilisée. Il sera prolongé par l’ouvrage Diriger quand même, qui développera la doctrine du dépositaire que la contrepartie éthique de l’Habeas Mens du dirigeant a annoncée sans la déployer. Ces deux objets, l’article fondateur et l’ouvrage, constituent ensemble la pensée intégrale que le présent travail entend porter.
Cet article a proposé une doctrine initiale qui ouvre quatre questions opératoires que la suite du corpus aura à traiter. Ces questions ne sont pas des incomplétudes du travail accompli ; elles sont les chantiers qu’il ouvre nécessairement et qui appellent des textes ultérieurs.
Première question opératoire, l’objectivation de la capture et les standards probatoires. Comment objectiver juridiquement le déplacement de l’intentionnalité véritable du dirigeant vers les architectures qui l’ont préformée ? Comment construire les standards probatoires qui permettent au juge de qualifier la capture au cas par cas sans glisser vers la subjectivité ni vers l’indulgence systématique ? Le schéma proposé au titre des standards probatoires, dans le chapitre consacré à l’Habeas Mens du dirigeant, constitue un point de départ qui devra être éprouvé et affiné par la pratique jurisprudentielle.
Deuxième question opératoire, la reconfiguration de l’imputation des architectures privées de normativité. Comment moduler l’imputation juridique entre le mandataire social signataire de l’acte et les architectures qui l’ont orienté ? Quel régime de responsabilité pour les conseillers rémunérés, les agences de notation, les opérateurs de plateforme, les autorités normatives privées ? Cette question constitue l’un des chantiers les plus considérables que la sûreté de l’intention lègue au droit français contemporain, et elle appellera plusieurs textes ultérieurs pour être traitée dans son extension.
Troisième question opératoire, la dissymétrie fiscale et territoriale entre acteurs virtuels et acteurs réels. Comment l’État peut-il rétablir la symétrie de contribution publique entre les acteurs ancrés dans le monde réel et les acteurs purement virtuels ? Quels outils fiscaux, juridictionnels, réglementaires pour traiter cette dissymétrie qui produit la subvention silencieuse du virtuel par le réel ? L’articulation avec les piliers OCDE, la directive ATAD, la jurisprudence européenne sur l’abus de droit fiscal et les conventions fiscales bilatérales constitue un chantier doctrinal et opérationnel. Ce chantier est ouvert par le présent article sans être refermé.
Quatrième question opératoire, l’articulation entre les quatre registres de mise en cause de la responsabilité dirigeante. Comment articuler la responsabilité juridique au sens strict, la responsabilité politique interne, la responsabilité économique et financière, et la responsabilité narrative rétrospective ? Chacun de ces registres a son propre tribunal, ses propres standards, sa propre temporalité, et chacun pèse sur l’intentionnalité véritable du dirigeant. La sûreté de l’intention ouvre la question de leur articulation cohérente sans prétendre la résoudre dans le présent texte. Ce chantier rejoint la question plus large de la place du dirigeant dans une société qui demande des comptes selon des registres pluriels que rien n’unifie. Il constituera l’un des fils conducteurs de la suite du corpus.
Avant la clôture, un positionnement international doit être posé. Il s’agit de désamorcer l’objection légitime selon laquelle l’introduction de la sûreté de l’intention dans le droit français constituerait une singularité juridique nationale susceptible de fragiliser l’attractivité du modèle économique français.
L’objection mérite d’être prise au sérieux et écartée par les faits. La doctrine que le présent article propose ne constitue pas une singularité française. Elle s’inscrit dans un mouvement international identifiable, dont plusieurs jalons doivent être désignés. Le travail d’Alejandro Sinopoli en Argentine, déposé sur SSRN le 20 avril 2026, propose un standard Habeas Mens applicable au décideur judiciaire et au déclarant probatoire. Les neurorights développés par Marcello Ienca et Roberto Andorno depuis 2017 ont produit une littérature internationale considérable. Ils ont été repris par plusieurs instances internationales, particulièrement par le Conseil de l’Europe dans son rapport CDBIO de 2021 et par l’UNESCO dans sa recommandation de novembre 2025. Les débats européens sur la souveraineté cognitive et la résilience décisionnelle des acteurs économiques se sont multipliés depuis 2024. Le droit américain et britannique de la fiduciary duty et du business judgment rule connaissent depuis plusieurs années une réflexion sur l’extension de leurs critères aux conditions d’exercice du jugement managérial dans des environnements de complexité accrue.
La doctrine française que le présent article propose apporte donc une contribution spécifiée à un champ doctrinal émergent dont plusieurs systèmes juridiques, dans des configurations institutionnelles distinctes, sentent simultanément la nécessité. La spécification française tient à l’articulation entre trois éléments. La qualification descriptive (Lex Mercatoria 2.0). La cristallisation juridique (Habeas Mens du dirigeant). La voie de modulation in concreto enrichie qui s’inscrit dans les particularités du droit français de la responsabilité dirigeante. Cette spécification n’isole pas la France dans une singularité juridique ; elle l’inscrit dans un mouvement international avec sa contribution propre. L’objection de singularité tombe donc devant la matière factuelle du paysage doctrinal mondial.
La sûreté de l’intention ne prétend pas résoudre la tension qu’elle qualifie. Elle prétend la désigner, parce qu’on ne peut affronter que ce qu’on a su qualifier. Elle prétend articuler les concepts qui permettent au dirigeant, au juge, à l’administrateur, au commissaire aux comptes, au commentateur, de penser ensemble une réalité que les catégories juridiques anciennes ne saisissent plus. Elle prétend enfin tenir, dans un même geste, la rigueur de la qualification juridique et la dignité de la fonction qu’elle protège.
Le présent texte n’a pas vocation à asséner des vérités absolues. Il vise à ouvrir un débat, à proposer une qualification doctrinale, à mettre à disposition de la communauté juridique, économique et politique des concepts opératoires. Ces concepts, la pratique, la critique constructive et la jurisprudence à venir auront à les éprouver, à les amender ou à les compléter. La revue Paradoxale assume cette posture, qui est celle de l’analyse et non du jugement définitif.
Le dirigeant contemporain n’est ni l’omnipotent souverain que la doctrine classique présupposait, ni la victime impuissante que la critique facile voudrait faire de lui. Il est un dépositaire, celui à qui une fonction a été confiée et qui en exerce la responsabilité dans des conditions qu’il n’a pas choisies mais qu’il assume. La sûreté de l’intention est ce qui rend ce dépôt tenable, en protégeant l’intégrité du processus par lequel le dépositaire forme sa volonté délibérante. Elle n’abolit ni la responsabilité, ni la solitude, ni la torsion temporelle qui sont consubstantielles à la fonction. Elle pose seulement que ces conditions doivent pouvoir être documentées, tracées, restituées, pour que la responsabilité qui en résulte soit juste.
Être dirigeant, c’est travailler le temps long dans un temps court. La sûreté de l’intention est ce qui rend cette torsion non seulement tenable mais juste, conforme à ce que le droit doit à ceux qui exercent les fonctions au nom desquelles il s’institue.
Berthold Goldman, travaux sur la lex mercatoria publiés dans les Archives de philosophie du droit en 1964, puis dans le Journal du droit international (Clunet) en 1979.
Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty, leçon inaugurale d’Oxford du 31 octobre 1958.
Baruch Fischhoff, travaux fondateurs sur le biais rétrospectif en psychologie cognitive, années 1970.
George Orwell, 1984, 1949.
Aldous Huxley, Le Meilleur des mondes, 1932.
Joe Haldeman, A Mind of His Own, novelette parue en février 1974 dans Analog Science Fiction/Science Fact, traduite en français par Ronald Blunden sous le titre Habeas Mens dans le recueil Rêves infinis, éditions Denoël, collection Présence du Futur n°322, 1981.
Alejandro Sinopoli, Habeas Mens: A Standard for Cognitive Integrity in AI-Mediated Legal Decision-Making, paper déposé sur Social Science Research Network (SSRN) le 20 avril 2026, rattaché aux travaux du Proyecto Epistepolis, Rosario, Argentine.
Marcello Ienca et Roberto Andorno, Towards New Human Rights in the Age of Neuroscience and Neurotechnology, Life Sciences, Society and Policy, 2017.
Léon Duguit, critique objectiviste de la notion de droit subjectif (Traité de droit constitutionnel, et travaux connexes du début du vingtième siècle), mobilisé dans l’article comme jalon de la tradition d’analyse des conditions d’effectivité des droits, et non comme source de la grille méthodologique propre à l’auteur.
Magna Carta de 1215, article 39.
Habeas Corpus Act anglais de 1679 (31 Cha. 2. c. 2).
Bill of Rights anglais de 1689.
Constitution du 4 octobre 1958, article 66.
Code civil, articles 1130 à 1144 (vices du consentement, dans leur rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats), spécifiquement article 1143 (violence économique) ; articles 1240 et 1241 (responsabilité civile délictuelle de droit commun).
Code de commerce, articles L.223-22, L.225-251, L.225-256 (régime de responsabilité civile des dirigeants) ; article L.420-2 alinéa 2 (exploitation abusive d’un état de dépendance économique) ; article L.651-2 (responsabilité pour insuffisance d’actif) ; articles L.151-1 à L.154-1 (secret des affaires).
Code pénal, article 122-1 alinéa 2 (altération endogène du discernement par trouble psychique ou neuropsychique).
Code de procédure civile, article 11.
Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 dite Sapin II.
Loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre.
Loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires.
Directive 2014/56/UE (entités d’intérêt public, comités d’audit).
Directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 (protection des secrets d’affaires).
Règlement (UE) 2020/852 du 18 juin 2020 (taxonomie européenne de la finance durable).
Directive Corporate Sustainability Reporting Directive du 14 décembre 2022.
Directive Corporate Sustainability Due Diligence Directive adoptée en 2024.
Amendment Directive (EU) 2026/470 dite paquet Omnibus, adoptée par le Conseil de l’Union européenne le 24 février 2026, publiée au Journal officiel le 26 février 2026, entrée en vigueur le 18 mars 2026.
Directive NIS 2.
Règlement European Chips Act du 13 septembre 2023.
Directive Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD).
Piliers OCDE 1 et 2, adoptés en 2021.
Foreign Corrupt Practices Act américain de 1977.
Cloud Act américain de 2018.
Sanctions de l’Office of Foreign Assets Control (OFAC).
Loi de blocage chinoise de 2021 (Anti-Foreign Sanctions Law) et mécanisme de la unreliable entity list.
Conseil de l’Europe, rapport CDBIO de 2021 sur les neurorights.
UNESCO, recommandation SHS/BIO/REC-NEURO/2025 de novembre 2025.
Chambre commerciale de la Cour de cassation, arrêt Schumann-Picard du 18 avril 1961 (abus de majorité).
Première chambre civile de la Cour de cassation, arrêt Larousse-Bordas du 3 avril 2002 (no 00-12.932), sur la violence économique, antérieur à la consécration légale par l’ordonnance du 10 février 2016.
Chambre commerciale de la Cour de cassation, arrêt Seusse du 20 mai 2003 (no 99-17.092), sur la faute séparable des fonctions du dirigeant à l’égard des tiers.
Paradoxale N°01, La faille du silence, janvier 2026.
Paradoxale N°02, La gouvernance silencieuse, février 2026.
Paradoxale N°03, L’industrie du parapluie, mars 2026.
Paradoxale N°04, La démocratie du renoncement, avril 2026.
Paradoxale N°05, L’insoutenable légèreté du droit, mai 2026.
Paradoxale N°06, La tyrannie de la complexité, juin 2026.
Diriger quand même, ouvrage à paraître (déploiement de la doctrine du dépositaire annoncée en contrepartie éthique de l’Habeas Mens du dirigeant).
1Notamment l’article L.223-22 du Code de commerce pour les gérants de SARL, l’article L.225-256 pour les membres du directoire de la SA dualiste, et la jurisprudence stabilisée de la chambre commerciale qui étend l’application du régime aux dirigeants de société par actions simplifiée et aux gérants de sociétés civiles ayant une activité économique.
Comment citer cet article
Paradoxale, revue électronique mensuelle, ISSN 2981-2771
VANNEROT, Sébastien. « La sûreté de l'intention : pour une Lex Mercatoria 2.0 et un Habeas Mens du dirigeant ». Paradoxale [en ligne], HS-01, juin 2026. ISSN 2981-2771. Disponible à l'adresse : https://paradoxale-larevue.fr/hors-serie-01-la-surete-de-l-intention
Paradoxale | Publication électronique périodique | Direction de la publication : Sébastien Vannerot | ISSN 2981-2771 (en ligne)